Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

el principio de legalidad no resulta muy racional. Si los supuestos del
art. 35 son casos de error vencible de prohibición, y si a la letra de la
ley, cuando no haya tipo culposo no se puede imponer pena por falta de
pena legal, si extendiésemos analógicamente esta disposición, no habría
razón para construir una pena atenuada en los restantes casos de tales
errores vencibles para los que tampoco habría una pena disminuída.
En síntesis, entre nuestro planteo y el de Bacigalupo, pese a las
diferencias, median algunas analogías. En principio, ninguno a ambos
entendemos la expresión "de hecho" como excluyente del error "de derecho";
Bacigalupo entiende que quiere decir "de tipo" y nosotros creemos
que es aclaratoria y referida sólo a la ignorancia. Ambos entendemos que
el error del art. 34 ínc. 1" no elimina la relevancia de comprensión de la
antijuridicidad; Baciga1,upo porque cree que abarca al error de tipo y
nosotros porque creemos que los abarca a ambos. Por último, ambos creemos
que en el art. 42 se halla un concepto de dolo, sólo que Bacigalupo
opina que es insuficiente.
En cuanto a que el art. 34 inc. 1" abarca al error de tipo, no creemos
que haya muchas dudas. Si alguna restase, bien puede pensarse también
que la expresión "dirigir sus acciones" -que sin duda es sintética- admite
distintas extensiones, por lo que, además de incapacidad de conducta
y de culpabilidad, puede estar indicando la incapacidad para dirigir
las acciones al fin propuesto, que puede provenir tanto de error
(error de tipo) como de insuficiencia o alteración morbosa de las facultades
(error de tipo psíquicamente condicionado). De cualquier manera,
creemos que esta construcción sería sobreabundante.
En síntesis:
1) El artículo 34, inc. 19 CP. encierra todos los requerimientos
cognoscitivos del delito en exigencia potencial, ya que comprende
los delitos dolosos y culposos;
2) El error a que se refiere puede ser de hecho o de derecho,
de tipo o de prohibición;
3) El grado de efectividad y, dentro de ésta, de actualidad del
conocimiento que requiere el dolo, se deduce de la necesidad
de ese conocimiento para el fin de realizar un tipo
objetivo (art. 42);
4) Los particulares elementos cognoscitivos que hacen a la finalidad
realizadora concreta de un tipo objetivo, deben extraerse
en cada caso del tipo objetivo particular de que se
trate;
5) El error vencible de tipo se sancionará cuando haya tipo y
tipicidad culposa;
212 SANCLNEITI, ~IARCELO, en NPP, abril-sept. 1976.