Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Fischer 1, habiéndose atendido a ellos en forma sistemática en el derecho
penal, casi simultáneamente, por Hegler? y M. E. Mayer 3, dejando
de lado otros antecedentes sin consecuencias sistemáticas4.
En la exposición de Fischer los elementos subjetivos del tipo aparecen
juntamente con los aspectos subjetivos de la justificación, criterio
que Hegler no sigue, pues niega los últimos. Fischer asentó que, en determinadas
disposiciones, "no se prohíbe un suceso objetivo, sino conforme
al sentido con que el autor comete el hecho" 5. No obstante estas
observaciones eran formuladas desde el campo del derecho privado y en
tal terreno hallaba particulares elementos del injusto en el estado de
necesidad, en la actividad médica y en la gestión de negocios.
Cuando Hegler trae el problema al derecho penal creemos que, con
buen criterio, distingue estos elementos del aspecto subjetivo de la justificación,
aunque pensamos que yerra al negar este último con la consideración
de que se trataría de una consagración jurídica del principio
de que el fin justifica los medios6. Mayer, por su parte, desarrolla su
teoría con independencia de la de Hegler, y establece una demarcación
entre elementos subjetivos que pertenecen a la culpabilidad (motivaciones)
y los que pertenecen al injusto (los que hacen al fin), por lo que,
dentro de su teoría, quedan abarcados los aspectos subjetivos de la justificación
?. Naturalmente que semejante concepción golpeaba fuertemente
a la dogmática a la sazón dominante, pues quebraba el esquema "objetivo-subjetivo"
y la consiguiente "objetividad" del injusto penal, consagrada
como verdad incuestionable
Con posterioridad a su relevamiento por Fischer y a su introducción
en el campo penal por Hegler y Mayer, estos elementos reciben varias
aportaciones teóricas. Sauer reconoce en los "delitos de intención" una
l FISCHER, HANS ALBRECHT, Die Rechtswidrigkeit mit besmderer Berücksichtigung
des Pducltsrechts, München, 1911.
HEGLER, AUGUST, Merkmale des Verbrechens, en ZStW, 76-19; del mismo,
De Systematik der Vermiigensdelikte, en "Archw für Rechts und Wirts&aftsphilosophie",
IX, 1915/1916, pp. 153 a 162, 278 a 288 (continuación)
y 369 a 372 (conclusión); del mismo, Subjektive Rechtswidrigkeitsmomentsim
Rahnzen des allgemeinen Verbrechensbegriffs, en "Fest. für Frank", 1930,
pp. 251 a 338.
"AYER, h4. E., 1923, 185-8.
-' De las más usualmente mencionadas, cabe destacar a JOHANNES NAGLER,
Der heutige Stand von der Rechtsu;idrigkeit, en "Festschrift für Karl Binding
zum 4. Juni 1911". Leipzig 1911, 11, particularmente, pp. 289-292. Anteriores
atisbos en Carrara (Programma, Lucca, 1869 1 152). V. al respecto, POLITOFF,
SERGIO, LOS elementos subjetiuos del tipo penal, Sgo. de Chile, 1965, pp. 13-5;
POLAINO NAVARRETE, MIGUEL, LOS elententos subjetivos del injusto en el Cddigo.
Español, Sevilla, 1972, 217.
FISCHER, op. cit., 288.
VEGLER, op. cit. en "Archiv.. ..".
MAYER, M. E., op. et loc. cit. (la edición de 1923 coincide plenamente
con la primera de 1915).
"fr. SINERTS, RUDOLF, Beitsage zur Lehre von den subjektiwn Umrechtselementen
im Strofrecht, Hamburg, 1934, p. 4; POLAINO, op. cit., 85 y S.