Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

picidad, mas formulamos la salvedad de que sólo son "presuntos
bienes jurídicos".
306. La gestación del tipo. El proceso lógico de gestación
legal del tipo penal deja su huella en él en tal forma que para indagar
la norma e individualizar al bien jurídico, debemos desandar
la senda legislativa. Es preciso referirnos, pues, a este proceso de
gestación del tipo, como análisis inevitable para esclarecer el funcionamiento
del juicio de tipicidad en los casos particulares.
El leg&ludm marcha en un sentido y el unalista en el inverso;
el primero va del "ente" a la ley (tipo) pasando por la norma; el
segundo va de la lev (tip3) al ente, pasando también por la norma.
No obstante el tipo no cumple la función de recolectar normas
prohibitivas dispersas en las otras ramas del derecho, sino que ocasionalmente
la norma prohibitiva se manifiesta recién a través de la
ley penal, aunque, lo que el tipo no hqce -como ya lo destacamos-,
es erigir bienes jurídicos.
En otra ocasión hemos sostenido un criterio diverso, llevados por
-1 convencimienti~ de la naturaleza eminentemente sancionadora del dereclic
nena1 Il,
y creímos que del campo de las conductas antijurídicas
el tipo rtoortaba algunas. Hoy opinamos de diferente modo, en razón del
punto de V ~ ~ L~ L I I @ hemos desarrollado y, por ende, rectificamos aquella
posición, aunque nz lo esencial de lo allí expuesto sobre la naturaleza
del deber jurídico.
Que la norma permanezca antepuesta a la ley es una necesidad
lógica, un imperativo de sana regla del buen pensar, pero esta "anteposición
no significa en modo alguno una necesaria prioridad temporal.
Si se derog:ise el Código Penal la gran mayoría de las .conductas
tipificadas permanecerían antijurídicas, pero algunas no,
particularmente, las conductas en grado de tentativa que no hayan
lesionado bienes jurídicos. Si se afirma el carácter sancionador del
derecho penal, cabe preguntarse dónde se hallan esas normas prohibitivas
pretípicas. Cuando se afirma el carácter mixto -como lo
liemos hecho- tal pregunta carece de sentido. Las normas se anteponen
lógicamente al tipo y éste es la única fuente a través de
la cual las podemos conocer, son previas a la ley. Estén o no expresamente
formuladas en otra rama del derecho o de la ley, no
tiene esto mayor importancia, porque si no lo están, de cualquier
I1 La nntijri~.idicidad el ctiniplimiento de un deber jurídico, en Rev.
Jur. Ver., 1969 (el aiticulo fue escrito en 1967).