Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

González Ferrer dice con toda corrección que en los tipos abiertos
la ley "describe tan sblo una parte de los caracteres del hecho, limitando
sensiblemente el principio de legalidad mediante elementos normativos y
cláusulas pen'des, cuya determinación queda confiada a la valoración que
realice el juzgador" 54 bis.
El rechazo de la teoría de los tipos abiertos con el argumento de
que esta concepción es una tentativa más para distinguir la antijuridicidad
de la tipicidad, tal como lo pretende Roxin 55, no nos sime para
solucionar nada, pues desde el punto de vista del nullum crimen todo
sigue como era entonces. No es válido afirmar que no hay tipos abiertos
en razón de que tipicidad implica antijuridicidad, y como ésta cierra
el juicio de desvalor, nada queda abierto. Lo único que cm esto se
logra es trasladar el problema de la determinación de la punibilidad
con referencia al nullum crimen, de la tipicidad a la antijuridicidad. En
otras palabras: cambiamos nuestras escasas monedas de bolsillo, mas seguimos
igual de pobres.
El reconocimiento de que estos tipos no son deseables, no pasa
de ser un consuelo, pero de ninguna manera constituye un argumento
dogmático, resultando una aspiración legal irrealizable, "porque
muchas veces es preciso dejar a la prudencia del juez la aplicación
de la ley a ciertos casos particulares, que siendo conformes
a la mente del legislador, no se expresan literalmente en sus pa-.
labras, porque las leyes no se pueden hacer de modo que comprendan
todos los casos que pueden suceder" 56.
La única medida que para esto hallamos es la que proporciona
Welzel: "apelar a la naturaleza de las cosas". Así, por ej. en los
delitos culposos, la naturaleza de la conducta prohibida requiere
una prohibición necesitada de complementación en función de la
imposibilidad de prever legalmente la inmensa gama de variables
que pueden darse en concreto
No obstante, puede argumentarse que con igual norma genérica
el legislador puede prohibir "toda conducta que afecte al Estado",
o "cualquier conducta que afecte a la Ctica social" y de la
"naturaleza" de la conducta que quiere prohibir surge también la
necesidad de una complementación genérica para determinak la
prohibición. Tal argumento olvida, por cierto, que no sólo hay u;!
principio de legalidad (nullum crimen sine lege) constitucional, sino
que éste se debe armonizar con otras garantías que le son ajenas
GOXZALEZ FERRER, CAMPO EL~AS, Tipo e injusto, Panamá, 1979,
p. 17.
55 ROXIN, CLAUS, Offene Tatbe.~tande .. ., 108.
56 LARD~ZABAL, Discurso, p. 74.
57 WELZEL, 1967, 45-6.