Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

fuera del ámbito del mismo, cuando el sujeto formula manifestaciones
desacreditantes puramente valorativas, cuando las manifestaciones no
tienen relación alguna con los hechos, cuando reproduce detalles repugnantes
e inconducentes que no se le piden, cuando reprod,uce inconducentemente
supuestos dichos desacreditantes de terceros, etc., es decir, cuando
con ello deja de cumplir con su deber jurídico.
Mediante esta incompatibilización de fines, Córdoba Roda incurre en
el mismo error de Santo Tomás, pretendiendo que el cumplimiento del
deber jurídico, al menos en la injuria, cambia el objeto de la acción.
Más lejos aún que Córdoba Roda va Bockelmann, quien afirma que
el cumplimiento de deber jurídico es siempre una causa de atipicidad por
ausencia del dolo. Este autor afirma que el hecho doloso es jurídicamente
defectuoso porque el autor sabe lo que hace y, pese a este saber, no se
abstiene de la ejecución del hecho. Considera lógico, pues, que el saber
del autor pierda su vslor de disuación del hecho cuando una norma desvalore
precisamente la no ejecución del mismo. Esa inversión de la valoración
suprime el desvalor del resultado y en otros casos el desvalor de
la acción (recordemos que Bockelmann se pliega aquí a la teoría de
von Weber) : no hay desvalor de la acción cuando la acción es la juridicamente
valorada. Ejemplifica con el caso del bombero que arroja a un
niño desde varios pisos para evitar que muera abrasado por las llamas,
o con el del soldado que mata en la guerra, que según este autor explica
que no se pueda penar al soldado enemigo "sin esfuerzo del derecho internacional"
122.
Bockelmann es quien con más rigor sigue el camino tomista en esta
materia, y precisamente en sus argumentos se hace evidente que confunde
dos niveles distintos: sostiene que porque se invierte la valoración, la
conducta no es dolosa, cuando, lo que en realidad sucede, es que por invertirse
la valoración, la conducta dolosa no es típica. El bombero que al
arrojar al niño acepta la producción del resultado letal, está actuando
con dolo eventual, pero ello no significa que su conducta esté prohibida,
mas la no prohibición será una cuestión normativa, que nada tiene que
ver con el dolo.
En cuanto a la acción de guerra, tampoco nos queda duda de que
es dolosa. El soldado que dispara sobre el enemigo tiene voluntad de
matar y dirige su conducta hacia ese resultado. La falta de tipicidad no
puede devenir allí de la falta de dolo, porque nadie puede sostener serenamente
que quien dispara sobre otro para matarle no actúe con dolo.
No nos cabe duda de que se trata de una acción atípica, pero eso surgirá
en la consideración de la norma que prohíbe matar conglobada con
las restantes normas del universo (orden) normativo. Otros autores prefieren
resolver el problema de la acción de guerra por la vía de la justificación.
Schwenck sostiene que "es una acción de guerra justificada la
que durante un conflicto armado de carácter internacional se realiza
por un combatiente jurídicamente tal contra un combatiente perteneciente
al enemigo o destinado de otro modo a la conducción de la guerra, por un
medio autorizado par el derecho internacional público dentro del ámbito