Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

nal-socialismo57 (y tampoco por casualidad se oscurece el concepto en
Hege1)js. El injusto concebido como lesión a un dzber es una concepción
positivista extrema, que reszilta de una interrupción en el análisis,
antes de llegar a la esencia de este aspecto del injusto: es la consagración
irracional (responde a una concepción política irracionalista) del
deber por el deber mismo. Por supuesto que siempre hay en el injusto
una lesión al deber 59, pero se lesiona al deber (se viola la prohibición),
porque con esa conducta se afecta lo que la norma tutela. Quedarnos
sin averiguar por qué y sin investigar la lesión, es interrumpir arbitrariamente
el análisis y en nuestro sistema ello no es posible: debemos
hacerlo pmque si la acción no afecta a la moral o al orden públicos ni
perjudica a terceros, debe quedar impune, por expresa disposición constitucional.
Similar criterio, encubierto con la afirmación de que hay tipos que
no tutelan un bien jurídico sino que sancionan conductas que chocan
fuertemente con principios éticos, se reconoci6 expresamente en el pro.
yecto alemán de 1962 60. En sentido ?puesto -y correcto- el parág. 29
del proyecto alternativo declara que el derecho penal sirve a la protección
de bienes jurídicos 61. De lege lata, un sector de la doctrina alemana
afirma la existencia de conductas típicas que no afectan bienes
jurídicos 6'.
En la doctrina italiana es muy claro Musotto, quien respondiendo
a Antolisei, afirma que no pueden concebirse delitos sin bienes jurídicos,
ante todo porque "toda norma tnene un objeto y todo objeto corresponde
a un interés9'.63.
En las últimas décadas ha habido una serie de confusiones en torno
al problema, que se vincularon también al concepto final y causal
de la conducta, pretend,iéndo'se que el concepto finalista minimiza o desplaza
al bien jurídic063~iS. En efecto: partiendo de una etización del
335 y SS.; GALLAS, WILHELM, Zur Kritik der Lehre liom Verbrechen als Rechtsgutsuerletzung,
en "Fest. für Gleispach", Berlind und Leipzig, 1936, 50 y SS.
zí Cfr. WELZ~, op. cit. en "Fest. für Maurach".
58 V. SLNA, PETER, op. cit.
59 Cfr. ISLAS, OLGA-RAM~REZ, ELPIDIO, op. cit., pp. 85 y SS.
60 Entwurf eines Strafgesdzbuch mit Begründung, BOM, 1962, 376; el
mismo criterio sostuvo el Tribunal Constitucional Federal (6,389). V. la acertada
ci.í!ica de RUDOLPHT, op. cit., y StGB Kommentar, 2 y SS.
6' Alternativ-Enttuurf eines StGB, 1966.
Así, ROXIN, CLAUS, Taterschaft und Tatherrschaft, Hamburg, 1967,
412-420; contra su más reciente minimización de la importancia del bien jurídico,
WELZEL, en "Fest. für Maurach", 6, nota 16. Opinión contraria, BAU-
MANN, 143-144; MAURACH. 214. De Lege ferenda, V. la correcta crítica de
ROXIN al proyecto de 1962 en este sentido, en Iniciación al derecho penal de
hoy, trad. de Muñoz Conde y Luzón Peña, Sevilla, 1981, pp. 27-29.
63 MUSOTID, GIOVANNI, Corso di Diritto Pende, Palermo, 1960, p. 109;
en análogo sentido responde adecuadamente los argumentos de Antolisei, FRAcoso,
H., D. Penal e direitos humanos, cit. p. 42.
63 bis Dicha imputación nos la ha formulado NOVOA ~IONREAL, Causalismo
y finalismo en derecho final, cit., p. 126.