Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

hace. Es incuestionable que el q?ie mata en Icgítiina defensa actúa con
dolo: tiene voluntad final de matar. Considerar culposa la conducta es
una ficción.
Bacigalupo no acude a esta ficción, sino que sostiene que las conductas
del art. 35 son dolo~as, siilo que penadas con la pena del delito
culposo, en lo que lleva razÓní5. Pero creemos que se equivoca en cuanto
a restringir su ámbito al error que el texto legal no exige: exceso y error
son cosas diferentes: hay errores de ln-ohibiczón vacibles 97~4 no son exceso
y hay excesos que no son ewol-es de prohibición vencib'es.
Fara nosotros es incuestionable que el error sobre una causa de
justificación, o sea, la incongruencia típica en la permisi6n que sÓ10
resta subsistente al elemento subjetivo de la misma (sin sustento
objetivo) es un error que no afecta al dolo sino a la cu1;labilidad y
que se rige con los principios del error de prohibición, como corresponde
a su naturaleza.
421. El fundamento genérico de los tipos permisivos. Tratar
de hallar como fundamento común a todas las "causas de justificación
su consideración como situaciones "de excepción", nos reenvía
a una distinción entre tipicidad y justificación (el sistema de la
"regla-ex~epción")~~ue desconoce la sistemática m& normativa de
"norma prohibitiva-precepto permisivo"
Hallar en la excepcionalidad el fundamento de la justificación
es introducir un ingrediente sociológico en la construcción jurídica.
Puede argüirse que no se introduce tal ingrediente sino que el orden
jurídico presume la excepciorialida3. Pues bien, también en tal sentido
cabría decir que la presume en los casos en que se encuentra
excluida la culpabilidad y es evidente que la justificación y la inculpabilidad
tienen fundamentos diferentes. A la luz de esto i-esulta
que la excepcionalidad no caracteriza -al menos suficientementea
las causas de justicación.
Al respecto hay que formular una distinción previa en 1~ cuestión:
jciiál es 1:i natilralc7a dc las ciiusns de ii~stific~~cióii? v
es el fundamento de ellas?
a) La naturaleza de los tipos permisivos es clara: si confieren
permisos, están reconociendo o creando dfrcchos. Un sujeto tiene
derecho a realizar un tipo permisivo y si no lo realiza no sucede
nada de relevancia jurídica. En síntesis, las causas de justificación
son ejercicios de derecho. De allí que el ejercicio dei un derecho del
7z Cfr. C;iin. 2.1 Mercedes (San Luis), in re "Medina, Lisandro psa.
lesiones". oct. 19 (le 1969 (JA, 15-11-71, p. 4).
Así DOIIN~. Allfbatl,
- -
1941, p. 23; MEZCER, Lehrbuch, 1949, 205.
# a \VEI.ZEL, 80.