Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Este iriciso tiene origen en el Código penal español de 1870, que
con un texto similar cigue vigente en Espafia, y fue introducido en nuestra
legislación penal cn el Código de 1886, art. 81, inc. 7" (el código
de Tejedor no contenía el cumpliniiento de deber jurídico). Posteriormente
estuvo incluido en el proyecto de Villegas, Ugarriza y García, como
art. 93; en el de 1981, como art. 59, inc. 10; en el de 1906, como
art. 41, inc. 5"; en el de 1917, con la numeración actua!; en el de 1937,
como art. 15, inc. 2"; en el de 1951, como art. 23; en el de 1953, como
art. 26; en el de 1960, como art. 14; en el de 1374, conlo art. G", inc. ;>",
y en el de 1979, como art. 11.
La doctrina española también considera al cumplimiento de un deber
como causa de justificación "'.
El inciso 49 del art. 34 se debe descomponer en tres partes
a) cumplimiento de un deber; 0) ejercicio legítimo de un derecho;
y) ejercicio legítimo de autoridad o cargo. El segundo es un cnunciado
general de iustificaeión, del que lriego nos ocupaieinos: dc
momento nos or:lpan el primero y el tercero, en cuanto sea cumplimiento
de deLt.r jurídico.
La doctrina alcmana parece considerar también el cumplimiento
de un deber como causa de justificación.
Maurach destaca que, dada la estructura de las causas de justifica-
.ción, que la conducta provenga del ejercicio de un derecho o del cumplimiento
de un deber, no tiene ninguna relevanciag3. En igual sentido
se pronuncia Jescheck Ot.
La doctrina alemana se detiene a analizar el problema de la "colisión
de dehei.esV, que es un caso extremo de cumplimiento de un deber
(que puede ser causa de inculpabilidad), y del que nos ocuparemos se.
guidamente. Dado el tratamiento que a la "colisión de deberes" dan, se
deduce que su orieiitación se halla inclinada a considerar al cumpliniiento
de un deber jurídico como causa de justificación.
Conforme a este punto de vista. las condiictas del soldado (iiie
mata en acto de guerra, la del verduro, la del oficial de justicia
que se a&Yara de un objeto embargado y la del agente de policía
que detiene al autor de un delito, serían homicidios, hurto y pri-
9l Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, Ctrrso, 1963, 387 y SS.; Roonícu~z DEVESA,
488 y SS.; DEL ROSAL. 1, 798 y SS.; CUELIAI CALÓN, EUGENIO, op. cit., 1966.
370 y SS.; C~RDOBA - RODA- Roo~ícu~z MOURULLO, Comeniarios, 1, 360 y SS.
R2 Cfr. RODR~CUEZ DEVESA, 488.
" " Amcll, 301.
94 Jesa~ca, 2G7.