Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

manera a través del tipo penal las conocemos y ello nos basta para
nuestro menester.
La búsqueda de la norma fuera e independientemente de la lente
típica llevó a formular la teoría de las nornias a Binding, quien pretendía
hallarla en las otras ramas del derecho con denodados y vanos
esfuerzos ". Xo menores fueron los de M. E. Mayer, que criticó a Binding
poniendo de manifiesto la imposibilidad de su intento y dedicando
un buen número de páginas a fundar su teoría de las "normas de cultura"l3,
también sostenida por Heinitz '4 y de la que se hiciera eco Jiménez
de Asúa, asumiendo su defensa1:. En la Argentina fue recha.
zada por Soler lG y NÚrie~'~. en tanto qne Fontán Balestra'R la acepta
muy restrictjvamente.
Lo cierto es que al menos en el ordenamiento jurídico argentino,
antes de crear el tipo, el legislador sobrevuela la antijuridicidad.
En tal sentido llevan la razón los autores españoles que en México
han sostenido que la antijuridicidad es "rdio essendi" de la tipicidad
lo. Como ya hemos dicho, yerra Blasco Fernández de Moreda
en la voz exacta, - pues la antijuridicidad es rntw essendi de la tipif
icación.
El derecho penal no crea ningún bien , r:dico sino que les da
tutela penal, pues éstos se deducen de la totalidad del orden jurí-
dico y aquí sí que, aunque
del derecho penal, los
bienes jurídicos restarían intocados, sólo que dejarían de estar penalmente
tutelados. El legislador crea la norma para tutelar objetos
que valora y la única manifestación de la norma y del objeto de su
tutela es la ley. Si la crea él, si la recoge de una mayoría de opinión,
o de una minoría o si es simple arbitrariedad del grupo dominante,
no es aquí nuestro problema, sino el de la sociedad, el de la política
y el de la ideo10g;a (salvo el caso en que resulte compro-
metido el principio republicano de gobierno, por supuesto). Son
los bienes jurídicos -que son tales en razón de Ins normas reve-
l' Sobre Ig teoría de BINDING, la bibliografía indicada en KA~E~~ANN.
ARMIN, Lebetidiges und Totes in Bindings Normentheorie, Gottingen, 1954,
supra, jS 156.
MAYER, MAX ERNST, op. cit., 1923, 37 a 57.
l4 HEINIT~, ERNST, Das Problem der materiellen Reclitsioidrigkeit. Rreslau.
1926; del mismo, Zur Entdcklung der Lehre uon der muteriellen Reclitswidrigkeit,
en "Fest. für Eb. Schmidt", 1961, 266 y SS.
l5 JIMÉNEZ DE AsÚA, Tratado, 11, Nos. 611-2; 111, Nos. 1257-8; cn igual
sentido, JIMÉNEZ HUERTA, La antijuridicidad, México, 1952, 61.
SOLER, 1, 307-8.
l7 NÚREZ, 1, 302-3; Manual, 116; también TERÁN LOMAS, en J.4, 29/1971,
3 y SS.
18 FONTÁN BALESTRA, 11, 71-3.
1s Cfr. supra, 8 297.