Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

art. 34, inc. 40 sea la fórmula general de las causas de justificación:
todos los demás son sólo casos particulares de justificación.
El cumplimiento de un deber jurídico vimos que no constituye
una causa de iustificacidn sino de atipicidad, aunque el error sobre
su cumplimiento es un error de prohibición, porque opera con desconocimiento
de la prohibición y PO del tipo objetivo.
El argumento de que quien actúa en cumplimiento de un deber
jurídico lo hace generalmente en función del ejercicio de un derecho
de tercero, que puede ser el Estado mismo, nos parece que ne
tiene consistencia. La justificación del que se defiende legítimamente
de un asaltante no implica ninguna contradicción normativa, percE
pretender que el policía que le ayuda actúa justificadamente es pretender
que dos noTmas prohibitivas se ignoran, o bien, construir la
justificación como norma excepcional y no como nonna permisiva.
Debe quedar claro que también son ejercicios de derecho las
conductas que disponen de entes cuya disponibilidad garantiza el
orden jurídico, pero en estos supuestos, hemos visto oportunamente
que se trata de acciones que quedan fuera de la prohibicibn 78, de
modo que no tendría sentido alguno que el código penal las estuviese
enumerando como acciones no penadas, cuando es totalmente
obvio que no pueden estar penadas, justamente porque todo el
código pena las conductas que tratan de perturbar la realización de
las mismas. Dada esta evidencia tan clara, la referencia del inc. 4O
dcl art. 34 no puede ser más qiic a 10s casos en qiie las conductas
están prohibidas, pero que, no obstante, resultan permitidas por un
precepto permiiivo. que es el caso de la justificación y que es el
único caso problemático.
0) Una tentativa de unificar el fundamento de las causas de
justificación'es 13 conocida "teoría del fin7' de Dohna '7 que desarrolla
liiego Ebtlrhnrd Schmidt "l: no ev antijuríclicn lo nccirín qzre constituye
un medio ndecuudo para alcanzar el fin de la conciwncia
que el Estado regula. En rigor hay aquí una remisión a todo el
orden jurídico y una remisión a pautas sociales jurídicamente reconocidas.
Se le objeta a esta fórmula que su excesiva generalidad la hace
estéril, lo que no nos parece del todo cierto. Creemos que con este
fundamento general se puede solucionar el famoso caso del paralítico
que tiene un arma al alcance de la mano y que es el único
78 V. supra, 5 396.
~"HNA, Aufbau, 27-8.
R " L ~ ~ ~ ~ 198. - S ~ ~ ~ h ~ ~ ~ ~ ,