Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Este criterio no sólo prescinde de un concepto ontológico de conducta
-valiéndose de uno normativo- sino que prescinde de la causalidad
misma: el derecho penal ya no se apoya sobre categorías del ser;
pa~eceria suceder que el legislador ha logrado su máxima omnipotencia.
Xo obstante, la remisión a la "relevancia jurídica" revela que esta teoría
no soluciona una cantidad de problemas y ello se pone particularmente
de manifiesto cuando se plantean dudas sobre el aumento o no aumento
del riesgo. iVo es el uuniento del riesgo lo que seEnla la tipicidnd, sino la
veleuancia jltridica de ese aztme)zto. En otras palabras: todo está como
era entonces.
La muerte del "tío rico" en el accidente &reo o en el monte, no
resulta típica porque )/o son medios adecuados para cometer Iiomicidio.
Debemos admitir que práctica?nente no hay tipos de formulación libre,
sino que todos los tipos son de formulación casuística (al menos los que
exigen un deterniinado resultado material). Los medios que mencionan en
estos ejemplos Roxin y Schaffstein no son considerados adecuados por la
valoiaciíin social para cometer esos delitos Welzel atribuye su atipicidad
a la "adecuación social de la conducta"^, pero creemos preferible atribuirla
a la inndec~~aci.ón social (y, por ende, jtoidica) del medio. Todos
los tipos excluyen de su ámbito a los medios que se consideran socialmente
ivacie~~~ados para la prodzccción tipica del resultado.
Preferimos hablar de "medios socialmente inadecuados" en lugar de
"conducta socialmente adecuada", en estos casos, porque puede no ser
"socialmente adecuada" la conducta y ser "socialmente inadecuado" el medio.
Por ejemplo, supongamos que el sobrino, que es curados del tío rico y
enfermo mental. le hace realizar tres o cuatro vuelos diarios esperando
que sufra un accidente. Nadie dirá que pasear a un "loco" en avión
todo el día y todos los días, sea una conducta "socialmente adecuada",
sino sólo un medio socialmente inadecuado para cometer homicidio.
La consideración de todos los tipos legales como de formulación
casuística, reduce la punibilidad, de modo que no puede ser considerada
como atentatoria al principio de legalidad penal.
En general, con referencia a la pretensión de reemplazar la eausalidad
como base (le la iiuputación objetiva por la imputación misma
fundada en e1 aumento del riesgo, podemo~ afirmar que esto nos deja sin
criterio alguno para formular la imputación. ¿Cómo se puede hablar de un
"auinento del riesgo" sin alguna mutación física? ;Cómo se puede imputar
al autor esa mutación física que aumentó el riesgo, sin tener en
cuenta la causalidnd?
El iilisnio Roxin. en su respuesta a Ulseriheimer, no puede menos
qiie reconocer que el aumento del riesgo debe juzgarse ex post y no e.r
at~te-~. y ello es evitiente, porque. como bien le observa Stratenwerth,
el aumento del riesgo no sol,uciona el problema que plantea la causali.
dad, dado que el nlisino no puede consistir en una incalculable duda. sino
-.
..'' V. WELZEL. 55 y
.- SS. (a qiiirii pertenecen los eirniplos).
Cabe reconocer qiie Iieiiios sub~~stimtrdo el viilor dc est,~ troríu en niiestro
tr;il):ijo e11 RDP :. C. 1971, c>nero-nitirzo, 71-80.
5\ I~OXIN, Str(~/r~'(.lttIiclIC Gr~~i~~ilageii~l~oL)le,iie, p. 130, nota 18.