Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Desde el campo de la teoría mixta del tipo penal han postulado
la identificación de la tipicidad con la antijuridicidad, von Weber y
~chaffstein. El primero afirma rotundamente que "la no interposición
de una causa de ju:stificación es, en el sentido . 5 59 (del C. Penal
Alemán) una (así llamada negativa) caracterís : a del tipo '::',. Pero a
renglón seguido formula una aclaración para armonizar su tipo mixto
con la anterior afirmación: "La teoría de las características negativas
del tipo es dudosa. Muchas veces se ha enseñado que el error sobre una
causa de justificación es un error de derecho. De ello se dará la paridad
principal de atipicidad y justificación. Se repara en que sólo un error
sobre las condiciones de la justificación es un error de hecho que cae en
el 5 59. Por el contrario, un error de derecho quizá fuera, si el autor
conoció correct~mente los hechos, pero erróneamente creyó que a 61 el
orden jurídico bajo estas condiciones le permitía la conducta típica"".
Schaffstein, por su parte, se pliega al finalismo para llegar a una
conclusión sorprendente: el error sobre una cazcsa de justificación es un
emor de tipo, y con ello el finalismo viene "a confirmar la doctrina y
jurisprudencia dominante, dotándola a través de su teoría del injusto de
un firme fundamento"^^. Daría la impresión que para Scliaffstein el
finalismo, respecto del error, es un entretenimiento de fin de semana
para decir lo misino que el causalismo.
Un intento similar en Latinoamérica es la teoría del delito elaborada
por el grupo lógico-matemático de México C6, aunque sus consecuencias
respecto del error son diferentes.
A partir de este punto de vista, y si se quieren evitar sus consecuencias
respecto de la teoría del error, se hace necesario afirmar que
e! dolo no abarca el conocinliento de todo el tipo objetivo, sino sólo de
una parte de él. Por ello, Rosin distingue tres distintos conceptos de tipo,
fundando la distinción en tres funciones -que a su vez son objeto y
contenido- del Tatbestolld: la función garantizadora del Tatbesta?zd (dia
Garantie-funktion des Tatbestandes), la función reguladora del error de
tipo (die irrtumregelnde Funktion des Tatbestandes) y la función sistemática
del tipo (die systamatische Funktion des Tatbestandes) b7. De
las tres funciones, la que nos interesa ahora es la segunda, porque en
realidad, parece tratarse de tres conceptos de tipo (por lo menos el "tipogarantíav
es algo más que una mera función). Este "tipo de error" es
6Y WEBER, HELLMUTH VON, Crundriss des Deutschen Strafrechts, Bonn,
1946, p. 86
" EII particiilar sobe el tema, WEBER, Negatice Tatbestandsmerkmale,
el] "Ftst fur Mezger", 1954, pp. 183-191.
"j SACH~FF~TEIN. FRIEDRICIII, i'aiattue ncclitsfertzgungsgrunde und finale
Ifflndlirngslehre, e!, "hlonatschrift fur deutsches Reclit", 5 ( 1951 ) , pp. 196-
200 (200) . ,
"" V. aden:ás de Im ya cit. trabajos en DPC, Ra~mE-2 WERNÁNDEZ,
ELPIDIO, Anhlisis lógico-formal del tipo en el derecí~o penal, h16xic0, 19.38;
ISI~AS, OLGA-RA~I~~EZ H., ELPIDIO, Lógica del tipo en el derecho penal,
~f~xico, 1970.
Roxrv, CLAUS, Offcne T~i~bcst¿iriile.. . , cit., pp. 107 y SS.