Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

En nuestro derecho y conforme a la letra del art. 18 CN, creemos
que no es posible seguir el criterio de Welzel, porque tanto debe fundarse
en ley anterior la punibilidad como el proceso. Por ello nos parece
correcto que aún quienes distinguen condiciones de procedibilidad de condición
objetiva de punibilidad, asimilen anibas en cuanto a sus efectos".
Tengamos en cuenta que en Alemania hay un doble empleo de la
voz Tatbestund: uno antiguo "no técnico"?" y otro técnico-dogmático. En
el primero "Tatbestand" se asimila pricticainente a "ley penal" y es
en ese en que se habla de "tipo en sentido amplio" 2';. En este "tipo en
sentido amplio" (Tatbestand ini lveiteren Si~lne) incluye Welzel al tipo
"en sentido estricto", a la antijuridicidatl, a la culpabilidad y a las
condiciones objetivas de punibilidad. Éste sería para Welzel el "tipo garantía
(Gura~ltietatbestnnd), expresión que rehuye. TambiGn hacen csia
distinción otros autores: Gallas';, Maurach ", H. Rlayer -8, Arthur Kaufn
ann "0, Stratenwerth fl, Wessels J-, Schonke-Schroder z3. Estos últimos
sostienen que "el concepto tipo designa también al conjunto de supuestos
que deben estar dados para que sea ~osible una pena", aclarando que
éste es el llamado "tipo garantía". Baumann también habla de "tipo en
sentido amplio", entendiendo todos los supuestos legalmente "asidos" para
esa consecuencia jurídica:!4. Lang-Hinrichsen construye un "tipo total",
del que el "tipo garantía" es sólo una parte: la que hace al principio
de legalidad:,s, Mezger-Blei se refieren a "tipo de acción" como concepto
que abarca "todos los presupuestos de la acción punible" y que oponen
al concepto técnico del tipo, que denominan "tipo de injusto":1R. Engisch-
cipio de legalidad hasta abarcar el regimen de ci~m~limiento de la pena, GAHcía.
SEHCIO, Trntamiento penitenciario de delincuentes, en DPC, 13, 1966,
75 y SS.
?* Cfr. CC. Sta. Rosa, JA, 1967, 1, 3.3.
'"'ELZEL, 54.
zl: 1 bíd,,n1.
'' GAT.I.AY, Beitriige, 32-3.
:'+ ~Ilaunacii, 126-7.
'!' ~IAYER, H., 35.
:?" KAUF~IANN, ARTH~II, Zur Lel~rc cott tkn ii