Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

mento corresponde establecer ese límite dentro del camino lógico
que la constriicción dogmática nos da para los casos concretos. Estaríamos
dando un camino lógico para establecer la presencia del
delito, en el cluc tino da los pasos analíticos no diríamos cuándo
debe darse, pese a considerarlo fundamental y determinante, al
punto de que todos lo dan en algún momento del análisis, consciente
o inconscientemente, aún en el caso de que la interpretación
de los tipos ni siquiera supere en mucho el análisis exegético, a
menos que prefieran renunciar al concepto de bien jurídico y de
afectación al mismo, conio acontece con las corrientes irracionalistas
y autoritarias del derecho pcnal
Puede pensarse que estas dificultades sistemáticas tienen lugar porque
no admitieron la tesis de los "elementos negativos del tipo" ni la
de la ratio essendi o tipo de injusto. No obstante, esto no es cierto. Aparte
de los argunientos que hemos dado para rechazar estas posiciones y suponiendo
que los mismos careciesen de valor, por mera vía de hipótesis, lo
cierto es que tampoco con esas posiciones la afectación del bien jurídico
cobra una ubicación adecuada, porque resultaría ccnfundida con otros supuestos
de naturaleza completamente diversa y, de toda forma, tendría
que ser analizada antes de los verdaderos casas de justificación (resultaría
absurdo preguntarse si una conducta está amparada por la legítima defensa,
sin preguntarse antes si afectó el objeto de interés jurídico).
308. La explicación del fenómeno a la luz de la función del
orden jurídico. Hemos dicho repetidamente que el orden jurídico
pretende regular condiictas humanas y que esta regulación tiene e!
propósito de evitar la "guerra civil", esto es, la "guerra de todos
contra todos" ("bellum omnium contra omnes")", por lo que irieludiblemente
aspira al establecimiento de un mínimo de ética social,
o mejor, de una ética social mínima, es decir, a que los sometidos
a ese orden jurídico internalicen o introyecten las pautas sociales de
conducta que el orden jurídico señala. También vimos que el orden
jurídico se establece mediante un funcionamiento armónico de normas
prohibitivas y preceptos perinisivos, todos expresados en leyes.
Pues bien para que la aspiración ética del derecho se cumpla,
es necesario que esas normas y preceptos no operen de modo contradictorio,
porque la contradicción es la arbitrariedad, es decir, lo
que no puede internalizarse, porque no señala pauta alguna de
" WICI.ZEL, IIANS. li~cIit ot~d Siftliclikeit, en "Fest. f. F. Schnffstein",
PP. 4.5 a 51.
?" Sohrt, rll,i, siipi..i, S 10.
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