Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

penados, según hayan sido cometidos por amigos o por enemigos7'az. También
puede entenderse por "derecho penal de ánimo" la concepción sintomática
del delito, en qua la Gesinnung (disposición interna) denota un
estado bio-psicológico, pero también puede denotarse, como lo hace Gallas",
"no una forma de ser permanente del autor, ni tampoco su peligrnsidad
individual en el sentido de la prevención especial, sino la actitud
actualizada en el hecho concreto". Debe insistirse, pues, en que aquí no
puede bajo ningún concepto admitirse otro Gesinnungsstrafrecht (dere-
.cho penal de disposición interna) distinto de la admisión que la misma
acción expresa, y no el que la acción se limita a revelar, concepto que
sería propio de tina tesis de la concepción sintomática del acto o de "dere-
.cho penal del sentimiento" (Gefühls~trafrecht)8~ h's.
Sin renunciar por ello a la general advertencia de que el Gesinnungsstrafrecht
es siempre peligroso, cabe aclarar que cuando lo usamos
.en la actualidad y dentro del contexto jurídico nacional, lo hacemos en
el tercer sentido, que es el único que puede ser tolerado.
La naturaleza de estos elementos no queda nada clara, pues
parece que deambulan entre el injusto y la culpabilidad, dando la
impresión frecuentemente, de que con ellos el legislador no intenta
describir una conducta, sino, en lugar de la descripción, introducir
en el tipo un "predicado de valor étim-~ocial"~~. Planteadas las
cosas en estos tCrminos, sería cuestión de alarrnarse se~iameiite,
porque el tipo legal dejaría de ser el dispositivo individualizador
de conductas para convertirse en un agente ético puro.
No obstante, creemos que el motivo de alarma no es tan grande,
al menos en nucstro derecho penal positivo: a) En primer lugar,
si analizamos de cerca 109 ejemplos de las autores alemanes, veremos
que la mayoría de ellos se refieren a la motivación y, por ende,
a la culpabilidad y, excluidos éstos, no son muchos los casos con
que nos hallamos dentro de nuestra legislación penal positiva.
0) Dentro de nuestra legislación penal, a poco que reflexionemos,
veremos que la introducción de estos elementos, frecuentemente no
responde a la finalidad de ampliar o agravar la punición, sino de
restringirla. Así, por ejemplo, el CP sanciona más gravemente la
conducta que afecta bienes jurídicos que se hallan desprotegidos,
que la que afecta bienes cuyo titular puede defender o custodiar.
Esta es una regla general que se evidencia en múltiples disposicio-
R2 Sc~rhirn~~us~~, EBERHARD, Ce.vinnungaethik und Gesinniingstrofieclit,
en "Fest. f. Callas", Berlin, 1973, pp. 81 y ss.
CALLAS, WILEIELM, Zum gegeriu>artigen Stand der Lehre uom Verbre-
. chen, cit.
83 bis Cfr. BETTIOL, 294.
STMTENWEII~I, 112.