Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

preponderanteniente en e! criterio sistem5tico "objetivo-subjetivo", el que.
fue abandona;lo sólo nominalmente por el neoclacisismo. Naturalmente
que. conforme a ese criterio, la afirmación de un injusto personal implica
una corif,usión de antijuridicidad y culpabilidad y con ello la quiebra de.
la teoria analítica. Pero si nos movemos con otro criterio sistemático hieii
distinto, que es el que se funda en la contrariedad al deber (Sollen) y
en la posibilidad de actuar conforme n él (Konnen), no se opera ninguna
confusión y ambos estratos analíticos permanecen perfectamente diferenciados.
"lnjirsto personal" no implica confundir antijuridicidad con culpn?)ilidnd:
un sujeto actiia contra lo debido en una circunstancia
duda, y Za pregunta sobre su deber y su uiolacwn nada tiene que
uer cm la que interroga sobre la posibilidad que tuvo de hacer lo
debido.
Afirmada ya nuestra posición en pro de una concepción personal
del injusto, nos cncontramos con que entre los partidarios de la
misma hay dos criterios para penar la conducta que no se adecua
al tipo permisivo por carecer de sus elementos subjetivos: el de la
tentativa y el del hecho consiimndo.
La punición del delito en situación objetiva de justificación como
tentativa implica una contradicción irreductible: la conducta, a
nivel de la tipicidad, es consiirnativa y la "justificación del resultado"
no puede volver sobre la tipicic!ad, que yn se ha afirmado.
De este modo tendríamos una conducta consumativa, pero que sin
embargo constituye tentativa. Sólo con la teoría de los elementos
negativos del tipo se puede sostener esta solución coherentemente.
Nuestro artículo 42 es suficientemente claro al respecto: quien "no
lo consiima" es autor de tentativa. Habiendo rechazado la teoría de
los elementos negativos por las razones que en su momento expusimos,
es claro que quien mata a otro en legítima defensa consuma
un homicidio en cl nivcl típico y en el plano dr la antiiuridicidad
restan dos soluciones: o está justificado o no está justificado. No
puede haber una "justificación del resultado" que no sea justificación
de la conducta o, mejor dicho, los resultados nunca se pueden
justificar sino como consecuencia ineludible de la justificación de la
conducta. La única posihilidad de apelar a este rcciirio de la piinición
a título de tentativa es, fuera de la teoría de los elementos
negativos del tipo, una aplicación analógica de la fórmiila de la
tentativa
Aún dentro de la teoría de los elementos negativos del tipo
Cfr. STRATEN~VERTH, 151.