Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

468 T~olÚ.4 DEL DELITO
El contrato sólo puede implicar la posición de garante cuando hay
un particular deber de cuidado, vigilancia O protección que emerge de la
confianza depositada Así será en el caso de la enfermera, en el del
guía de montaña o en el del instructor de vuelo o de conducción, de
natación, etc. Igualmente sucede en el caso de los encargados de esta.
blccimientos de educación y casas de salud. Naturalmente que, como lo
observa Pfander, no puede estar en posición de garante quien es la Única
tabla de salvación para el peligro de un tercero, peligro al que ha sido
ajeno y es anterior g\ En cuanto a la confianza, de la circunstancia
de que sea ésta la que funde la posición de garante, y no el contrato
en si g7, no puede concluirse que debe ser tal que haya determinado a]
otro participante a prescindir de otras medidas de seguridad 98, porque
la confianza mutua (Vertrauen unt Vertrauen)YY, no tiene por qué estar
dada de esta manera: "para la punibilidad del baiíero que no salva a un
ahogado no puede tomarse en cuenta si la víctima conocía la vigilancia y
confiaba en ella" 1".
y) La conducta precedente. La conducta precedente o el hacer
anterior, esto es, la ingerencia, es la tercera de las fuentes clásicas
del "deber de actuar" del siglo pasado lol. "Hoy es generalmente reconocido
el principio de que las conductas peligrosas pueden obligar,
dentro de determinados límites, a apartar el peligro creado por
uno mismo"102. No obstante, pese a su respetable historia, a que
se asocian los nombres de Stübel, Luden, Kmg, Glaser, Merkel y
Binding 'OS (no así el de Feuerbach, para quien las dos únicas fuen-
STRATENWER~~, 274.
PFANDER, HEINZ, op. cit., 139.
.-
97 Cfr. MAUR~CIH, 514; JE-HECK, 506; \VELZEL, 214.
98 Así, SCHONKE-SCHR~DER, 1969,'-loc. cit.; STREE, Gorantetistellung kraft
Ubemahme, en "Fest. für H. hlayer", 1966, 145 y SS.
99 HARTMANN, N., Ethik, 1949, 469-470; d respecto, PFANDER, 138 y SS.
100 STRATEVWERTH, 275.
'O1 Sobre su evoliicióii, KRAUSE, DIETAXAH, Enttvicklung trnd Wondel des
Begriffs der "Rec!itspfliclit" I>ei den unecliten Unterlassungsdelikten bis zur
Rechtsprecliung des Reichgericlits, Berlin. 1965, Diss.; PF-LEIDE~ER, Kwus, Di6
Carantensteilung ow vosongegangenen Tun, Berlin, 1968, 48 y 5s.; \V.VELP,
op. cit., 25 y SS.
102 Cfr. STRATENWERTH, 276.
"':' LUDEN, HEISIUCH, Abliandlungen uus denr genieinen tecttsclteri Strafreclit,
C¿ittiiigeii, 1840, 11, 219-220; STC~BEL, CHIUSTOPH, Vber die Teilnohme
melirerer Personen un eitletn Verbreclien, Dresdeii, 1828, 60-1; KRUG, AUCUST
Om. Ablinndltingeta uus deni Strajrec!it, Leipzig, 1961, 3-1-40; GLASER, JULIUS,
Abhandlutic.cn uits dem iisterreichisclien Striifreclit, Wien, 1858, 301 y 5s.;
MERKEL, 01). cit., 111-2; BISL)ISC:, h70rnien, 11, 552.