Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

dor no puede hacer recaer la valoración jurídica sobre lo que le dé la
gana, lo cual implica aceptar la "traba" que niega páginas antes.
Esta primera "traba" al legislador nos lleva a otra, que deviene
de una crítica a la que es fácilmente vulnerable toda la teoría en
cualquiera de sus variantes: el concepto "social" de acción parte de
una valoración, que no es jurídica sino "social" (aquí se percibe que,
entre bambalinas, se mueve la antijvridicidad material entendida como
dañosidad social por Liszt). Weber, que trató de manejar un concepto
de acción elaborado en base a requerimientos y desprendido de consideraciones
filosóficas, critica a esta teoría de la siguiente manera: "entendiendo
que es tarea del derecho penal proteger el orden social, se
acerca a esto el pensamiento de que sólo deben penarse las conductas
perturbadoras. Cabe pues preguntarse si esta perturbación debe ser
entendida como un elemento del concepto de acción. El lenguaje entiende
también por acción aquellas conductas humanas que carecen de significado
social. También Robinson Crusoe actuó y debió actuar en su
isla. Si alguien destruye una cosa propia o ajena, si comete un suicidio
o un homicidio, el concepto de conducta de destruir o de matar no es
lo que distingue estas acciones"+*. La observación de von Wekr nos
parece totalmente acertada: al requerir el significado social Eb. Schmidt
reclama para la acción un elemento que ésta no requiere para ser tal,
y aquí tenemos ,una segunda "traba" a la actividad legiferante: sólo
se puede prohibir lo que tiene si-gnificación social, porque sólo eso es
acción; no lo serían los "hechos" que no trascienden del individuo en
forma inmediata. Nada puede estar más lejano de la afirmación de que
de la "naturaleza de las cosas" no puedan deducirse "trabas" para el
legislador o el juez.
El sano pensamiento liberal que anima en esto a Eb. Schmidt es
evidente y creemos que lleva razón, aunque no por la vía que sigue. En
el derecho positivo la prohibición de conductas de esta naturaleza es
violatk del art. 19 ca?tstitucional (como el alt. 1" de ia Carta de
Bonn). Fuera de ellos creemos que er, tales casos iio hay bien jurídico
t~telado~~. toda vez que consideramos bien jurídico la relación entre
un sujeto y un ente (y no al ente mismo) '\ io que imposibilita que
la ética indi\ridual sea uii bien jurídico. El bien jurídico es ei derecho
a comportarse individualmente conforme a la ética social y a no ser
molestado en este comportamiento u ofendido en la actit,ud individual
asumida conforme a esas nnrmas. El derecho tiene sóio una "aspiración"
ética, consistente en pretmzder que cada sujeto incorpore a su ética in-
14 WEBER, HELI.~IC'TH VC:N, Rcnterkirgeii zur Lelire con1 tlundliing.~l>cgrifj,
en "Fest. für Engisch, 3.31.
*5 En consonancia con esta posición y en posici6n di~imetralmente opuesta
a la nuestra en punto a política crimiiiitl, se afirma!)a en la Esposicion de
lMotivos del Proyecto Alemári de 1962 que puede haber tipos sin bir.11 iuridico
tutelado (Entwutf eines Srrujgesetzbuches (StGB), E 1962, Deutscher
Bundestag, 376).
iG Cfr. SINA, I'ETER, Die Dogmengeschichte des strofreclitlichen Begriff
"Rechtsgut", Basel, 1962; Rosrií, CLAUS, Cn "JuS", 1966, 377 y SS.