Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

nosotros es necesario, además de la tipicidad objetiva, la comprobación
de la tipicidad subjetiva -con lo que se completa la tipicidad legal-,
pero también será menester comprobar la tipicidad conglobante de la
conducta, pero todo este proceso no demanda la eliminación de la acción
o conducta como concepto básico y amarre óntico de la valoración, ni
tampoco la causalidad como uno de los fundamentos de la imputación. En
el concepto de "imputación objetiva", todas estas concepciones parecen
pretender incluir algunas consideraciones que para nosotros tienen lugar
en el ámbito de la tipicidad conglobante.
De estas posiciones, la que más ha llamado la atención y ha levantado
mayor polémica, es la de Roxin. El profesor de München pretende
reemplazar la cauealidad por el aumento del riesgo. Parte para ello de
la comprobación de varios casos en que se ha causado el resultado y que,
sin embargo, haciendo aplicación de un elemental criterio crítico. nadie
puede afirmar que la conducta esté prohibida. Ejemplifica con el caso del
que "intenta impedir un resultado y sólo logra retardarlo". Afirma que
en ese caso, el autor no habría cometido homicidio aunque haya influído
en forma directa en el resultado muerte y su influencia deba ser considerada
causal según la teoría de la equivalencia 54.
Por nuestra parte, entendemos que estos casos de que se vale Roxin,
son supuestos de atipicidad, porque son conductas que están ordenadas
O favorecidas por el orden normativo. El ejercicio de la actividad médica
está favorecido y, en ciertas circunstancias, ordenado por el orden
normativo. Por ello, habrá siempre una atipicidad conglobante cuando
el médico interviene para evitar ia muerte del paciente y sólo logra retardarla,
aunque en la concreta forma en que muere el paciente, la intervención
pueda ser considerada como causa de la muerte. Así, por ejemplo,
para evitar el avance de un cáncer se procede a la ablación de un
órgano determinado, lo que permite al paciente sobrevivir un año más,
alejando la muerte por cáncer, pero, finalmente sobreviene la muerte
como consecuencia de la insuficiencia provocada por la ablación del Órgano.
No nos cabe duda de que la muerte ha sido causada por la intervención,
pero tampoco nos cabe duda de que la conducta no está prohibida
por la norma, que la favorece y que hasta puede obligar a ello. Pero no
creemos que éste sea un problema de "imputación objetiva" del resultado,
que deba verse a nivel del tipo objetivo, sino un caso particular de
atipicidad conglobante, que corresponde considerarlo en el nivel de la problemática
normativa, es decir, en el nivel en que corresponde determinar
el alcance de la norma prohibitiva a la luz del orden normativo funcionando
coherentemente.
ROXIN, CLAUS, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht,
en "Fest. fiir Honig", Gottingen, 1970, 133 y SS.; SCHAFFSTEIN, F., Die
Risikoerkohung als obiektioes Zurechnungsprinzip im Strafrecht, en el mismo,
169 y SS.; la teoría se remonta a HONIG, RICHARD, KOusalitÜt und objektioe
Zurechnung, en "Fest. für Frank", 1930, 1, 188 y SS.; el artículo de ROXIN
está reproducido ahora en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlín, 1973,
pp. 123 y SS. (traducción castellana de Diego Luzón Peña, Problemas básicos
del derecho penal, Madrid, 1976, pp. 128 y SS.).