Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

:\sI'I:cI'O SUHJEI'IVO: EL DOLO 347
6) El error de prohibición es un problema de culpabilidad y
la eliminará cuando sea invencible;
7) Cuando sea vencible habrá culpabilidad y, por ende, el delito
será doloso y culpable, pudiendo reducirse la pena por
efecto de la disminución del reproche, dentro de los límites
legales fijados (arts. 41, 81, inc. lo, etc.);
S) Cuando el error vencibIe de prohibición determine un exceso
en la justificación (y sálo entonces) se aplicará la pena
del delito culposo (art. 35 CP) y, en caso de no haberlo,
no se aplicará pena alguna.
9) La "consciencia de la antijuridicidad" permanece en un plano
p3tencial ir no integra el dolo (art. 43). norqiie su existencia
o inexistencia es irrelevante para el "fin" de realizar
un tipo objetivo.
346. Delimitación del error de tipo de otras clases de error.
Existen otras clases de error diferentes del error de tipo y del error
de prohibición. que deben ser considerados a efectos de su correspondiente
deslinde conceptual.
a) Uno de ellos es el llamado error de sul?sunc.ión, en que el
sujeto yerra sobre las características legales de la tipificackjn de su
conducta. En cuanto a los elementos normativos, ya vimos la forma
en que deben ser captados por el dolo, pero aquí no colocamos los
errores sobre éstos, ni sobre !os "conceptos complejos" cuya teoría
se quiso construir en derredor 213, sino el error que recae sobre la
tipificación misma, conociendo la antijuridicidad, al error sobre la
característica legal del tipo. Así, llamamos error de subsunción al
que comete quien cree que consuma hurto simple y comete hurto
calificado debido a conocimiento erróneo de las disposiciones legales
penales o de su alcance. En lugar, sería un error de tipo si lo
creyera por haber errado acerca del conocimiento de alguno de los
elementos del tipo objetivo (si cree que la cosa es de un particular
y forma parte de un servicio público), que se resolverá según las
reglas del error sobre agravantes.
El verdadero error de subsunción entendemos que es irrelevante
a los efectos del dolo y, por ende, de la tipicidad. Su único efecto
penal puede ser en cuanto al grado de culpabilidad (art. 41 CP).
2'VTes intentos en: HIPPEL, op. cit., 138; \VEBEP.. V. VON, en "Goltdammer's
Archiv.". 1953, 161: en contra de ellas se manifiestan expresamente:
JESCHECK, 252. nota 80: KLWERT. HANS HEISZ, Die normative Merkmale der
strafrechtliche Tatbesttünde, Berlín, 1958, 109.