Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LOS TIPOS O~~ISIVOS 465
tensidad obligante, o sea que, no cualquier deber jurídico de actuar
genera la posición de garante.
Consecuentemente, hay un criterio leg.11 para cerrar los tipos,
y aunque el principio de legalidad sufre un menoscabo por demas
se argumenta que ello obedece a que es imposible legislar
de otro modo: sería la naturaleza de la materia prohibida la que
impide adoptar otra técnica legislativa. En cuanto a la materia
prohibida en sí misma, no puede ser inconstitucional, porque no 10
son los tipos activos que prevén idénticas lesiones de bienes juridicos.
No obstante lo dicho, lo cierto es que este aspecto de la omisión
necesita una mái profunda investigación, pies hav objeciones
constitucionales qiie no qiiedan del todo re$pondidas llegándose
a afirmar que sc trata de casos de creación jiidicial de dcrecho 8z.
En atención a estos problemas, recientemente se ha insistido
en las serias dificuitadess que hay para legislar en materia de omisiones
impropias, sosteniéndose que la solución no puede darse con
reglas generales, sino que debe hacerse acuñando tipos en la parte
tspecial. "Sr afirma ln imposibilidad dr hacer esto -dice Schone-
como resultado del afán de lograr una legislación sin lagunas,
sin embargo, corregponde a una defectuosa ubicación de la tarea" 'O.
c) Los Eímitcs de la p ~ ~ i ~ i(le Ó gornnte. i ~ Hav tina claiificiición
tradicional conforme a la cual se ha orientado en líneas generales
la bibliografía nacional, que reconoce como fuente de la obligación
de actuar la ley, el contrato y la conducta anterior o precedente del
wirto. A ello se ha agregado luego el ámbito de dominio y particulares
relaciones sociales. Dc cualquier manera, tiene amplia razón
Stratenwerth cuando dic~ que éstas no son más que "expresiones
programáticas", porque con ello tenemos d o una difusa indicación
general cuya dificiiltad radica, precisamente, en determinarla. Si a
cualquier persona, por el h(~c1io dc. re\ultar obligada por alguna de
estiis fuentes, por demás difusas algunas de ellas, le fucrd concedida
la calidad dc sujeto activo de un tipo omisivo, creemos que muy
pocos dejarían de serlo. Por otra parte, el mero deber de actuar
tiene su correspondiente sanción y el incumplimitnto de un contrato
*' Cfr. \\'ELZEL, 211; '\layen. HELLXIVTII, 1953, 111.
'; Así. Rosis. Kriniinul)~oíitik trtid Strnfrechtssy.stem, 1973, p. 19.
"': SCJI~IXE. \VOL.F(:AS(., ('nterlu~ene Erfoígsabwendungen und Strafgesetz,
Ktilli, 1974. Para iin;i ~~itic;i (Ir 1.1 f0rmiiln leqislativa de1 proyecto alcman de
1062, ~~I:YEI~, RESE, Die ~~crrcititenstcllrcii~ bcini iinechten Unterlassungdsdelikt,
Ili%~., Ziirich. 1962.