Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Aquí surge un interrogante acerca de la naturaleza del derecho
penal (sancionador o constitutivo): ¿Se limita el derecho penal a
la creación de tipos a los que ya están antepuestas normas prohibitivas
en otras ramas del derecho? Entendemos que por regla general
es así, pero excepcionalmente a la ley penal se anteponen normas
prohibitivas que son puramente penales. Cuando el leeislador ha considerado
que las otras sancicnes no se ndecuan a la naturaleza de
la conducta que ahora sanciona en la ley penal, es únicqmente a
través de la ley penal que se manifiesta la norma prohibitiva.
No obstante, el interés jurídico positivo, el bien jurídico, no se
manifiesta recién a través de la norma penal. Siempre lo podemos
reconocer antes, con las normas prohibitivas de otras conductas que
le afectan y que se hallan en cualquier parte del orden jurídico. Lo
que la ley penal no hace es poner de manifiesto bienes iurídicos, lo
zinico que pone de manifiesto es su tutela penal 2.
Se nos puede objetar que al legislador puede ocurrirsele mañana
convertir en objeto de interés jurídico algo que no lo sea y manifestarlo
sólo a través de una ley penal. Ello es posible, pero en el ordenamiento
jurídico vigente no sucede. y una construcción dogmática debe trabajarse
sohe una base positiva. De cualquier manera, debe convenirse en
que la hipótesis es muy poco probable.
Los bienes jurídicos ya son tales, sólo que el legislador considera:
a) que es insuficiente la sanción que impone a la conducta
que le afecta y por ello le agrega una sanción penal; o 0) que es
inadecuada la sanción de que dispone en otras normas jurídicas para
asociarla a la conducta que le afecta, y entonces, la norma prohibitiva
se revela sólo a través de la ley penal. En ambos casos considera
que hay un déficit sancionatorio en el restante orden jurídico para
tutelar a su objeto de valor: en el primero estima que el déficit d0
sanción jurídica es cunntitntizjo en el segitndo que es c~rnlitntizjo
(dicho sea esto último en sentido general, por ciianto se considera
a la sanción penal como el más contiindente instrumento sancionador,
aunque en lo particiilar puede ser ciiantitativameilte mavor
una reparación civil que una multa penal).
Consecuentemente, el derecho penal es normalmente sancionador
y algunas veccs constitiitivo.