Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Asrwxo sun JETIVO: EL DOLO 335
extranjera, ya había sido postulada como soluoión antes de la enuociacibn
completa de la teoría lT8.
El StGB vigente establece en su 5 16 no 2 lo siguiente: "Quien en la
comisión del hecho admite erróneamente circunstancias que hubiesen realizado
el tipo de una ley más benigna, podrá ser penado sólo por la comisión
dolosa, conforme a la ley benigna". No se trata de la consagración
de la teoría de la subjetivización de las atenuantes, porque
bien puede explicarse la disposición por otro camino. Welzel parece no
admitir la teoría de la subjetivización y llevar el problema a la culpabilidad,
de la manera que lo haremos aquí l7S.
Otro caso análogo sería el del sujeto que cree estar cometiendo
una extorsión atenuada (art. 169 CP) porque la lleva a cabo mediante
amenazas de imputaciones contra el honor, pero el sujeto
ignora que la cónyuge del extorsionado está padeciendo una gravísima
enfermedad cardíaca y que en caso de concretar la ihputación,
cm casi certeza le provocaría la muerte, es decir, que en los
hechos está amenazando al sujeto pasivo con Ia muerte de su cónyuge,
o sea que está incurriendo en la tipicidad objetiva del art. 168.
Otro supuesto es el de la muiei que cree cometer infanticidio y por
error mata a un niño que no es el suyo lsn.
En algún momento hemos creído que era el mismo supuesto el controvertido
caso de quien tiene acceso carnal con una mujer menor de
doce años, creyendo que tien.e trece años, es decir, quien incurre en una
tipicidad objetiva de violación con dolo de estupro. La jurisprudencia
es bastante desconcertante en este supuesto, porque entiende que se trata
de un delito de estupro, pero sin explicar la razones, en tanto que otro
sector minoritario sostiene la impunidad de la conducta. Nosotros lo encuadramos-dentro
de la falsa suposición de atenuantes, por creer que la
violación impropia era el tipo básico y el estupro un tipo privilegiado.
La inteligente investigación del tema llevada a cabo por Sancinetti, nos
convenció de la solución contraria, es decir, que el tipo básico es el
estupro y que la violación impropia es, en parte, un tipo calificado agravado,
por lo que el caso debe resolverse conforme a las reglas de la ignorancia
de circunstancias agravantes IsO bis.
"8 Así, BINDING, Lehrbuch, p. 32; FRANK, StGB, parig. 217, VI.
179 WELZEL, 183.
180 Ejemplo proporcionado por MARCELO SANCINETII en Estupro y estupro
impropio (violación). Un caso polémico de error sobre la edad de la oíctima,
en DP, 1978, pp. 334 y ss.
180 bis V. los distintos criterios, incluyendo el que hemos rectificado, en
SANCPIETTI, loc. cit., y el impecable análisis de las relaciones entre los tipos
del art. 120 y del inc. 19 del art. 119.