Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

francesa de Vatel, como tercer párrafo del art. 157 del código. Con esa
redacción quedaba una gran duda acerca de si el art. 157 del Código
Tejedor penaba como culposo el delito cometido con "exceso imprudente"
o si la imprudencia de ese párrafo se refería a la que fundaba
impunidad por miedo. El sistema de Tejedor podía ser interpretado.
pues, como idéntico al de Feuerbach o como una alternativa, según la
cual siempre que el caso cayese fuera de los límites habría, bien error
determinante de impunidad o bien responsabilidad dolosa por el mayor
daño.
De cualquier manera, lo que debe quedar claro es que ni una ni
otra interpretación del sistema de Tejedor es capaz de clarificar la
disposición vigente, puesto que ésta ha desbaratado el sistema de Feuerbach,
que es el que alimenta la tesis según la cual el art. 35 presupone
un error vencible.
No puede acudirse para entender nuestro art. 35 al sistema de
Feuerbach, porque hay dos diferencias fundamentales, que no es posible
pasar por alto: a) El art. 130 del código bávaro preveía el supuesto en
que el caso sobrepaisase, es decir, cayese fuera de los límites, en tanto
que ei artículo 35 prevk el caso en que el autor esctde los límites. Cuande
es el "caso" lo que cae fuera de los límites no es necesario que haya habido
legítima defensa en ningún momento, pero cuando se exige que el autor
exceda los límites, se presupone que en algún momento estuvo sin excederlos,
es decir, dentro de ellos. b) Por otra parte, el art. 35 suprimió.
toda referencia al miedo y a la imprudencia, lo que nos impide hacer
una integración analógica de la fórmula en perjuicio del sujeto y de
la legalidad penal.
El inc. lQ del art. 83 del código de 1886 consagró el sistema de las
eximentes incompletas, provenientes de España, la que lo había tomado
del art. 18 del código brasileño de 1830, pese a que pueda señalarse algún
antecedente aislado en el derecho español anterior 215. La crítica de Herrera
a la falta de previsión del exceso en los proyectos anteriores llevó.
a que en el proyecto de 1917 se tomase la fórmula del art. 50 del 'Código
de Zanardelli, que decia: "Aquel que, cometiendo un hecho en las circunstancias
previstas en el artículo precedente, ha excedido los límites impuestos
por la ley, por la autoridad o por la necesidad, es castigado.. ."
Esta disposición nunca fue clara en la misma legislación italiana,
donde no todos los autores coincidían acerca de qué supuestos del art.
49 abarcaba, puesto que Majno lo reducía a la legítima defensaae, Irnpallomeni
la extendía al deber jurídico"7 y Alimena entendía que se
refería a todas las hipótesis2lX, al mismo tiempo que afirmaba que se trataba
de casos dg culpa, en abierta oposición a Impallomeni, que afirmaba
2': JESUS LALINDE ABAD~A sostiene que hay casos aislados en las Pa~tidas
y en ordenanzas de Felipe V (Iniciación histórica al Derecho Español, Barcelona,
1970, p. 529).
216 MAJNO, Lmc~, Commento al Codice Penale Italiano, Torino, 1924,
1, p. 141.
217 IMPAI.WMENI, Istituzioni, Torino, 1921, pp. 328 y cs.
218 ALMENA, Principii, Nupoli, 1910, 1, 606.