Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

advertido Binding, quien la formuló con la meridiana claridad con que
luego !a formulan Hegler, Mezger, etc.
$) Delitos de tendencia (Tendenzdelikte), o delitos con "intensificación
de tendencia interna". Este grupo se caracteriza porque la
conducta se orienta con un particular modo de la voluntad del autor,
que no se halla externamente expresada en forma completa. Vale
decir que, con la mera observación de la exteriorización de la conducta,
no se puede llegar a saber si respondía o no a ese particular
modo de la voluntad. En los casos concretos habrá, por supuesto,
elementos de exteriorización de esa voluntad, como que toda conducta
debe manifestarse o exteriorizarse para ser típica.
En este grupo se comprende la alevosía Is. Si bien ésta tiene
un aspecto objetivo que corresponde en su conocimiento al dolo
(que es la indefensión de la víctima), con el conocimiento del estado
de indefensión no se configura la' alevosía, sino que hasta
allí hay un dolo de homicidio simple. La alevosía requiere, además,
que el sujeto activo aproveche este estado de indefensión, saque partido
de él para la obtención del resultado que pretende 79. Así, no
será alevosa la muerte de un niño por el mero hecho de que sea
un niño so, ni es alevosa la muerte piadosa al enfermo postrado y
totalmente impedido de resistirse, como, en este último caso o en
el de la pareja suicida, no es insidioso el empleo del veneno.
Se habla en estos casos de características del ánimo o de disposición
interna del autor o de especiales momentos del ánimo.
Por esta vía se ha llegado a hablar de un "derecho penal de ánimo",
destacándose los peligros que un desmedido uso de estos elementos
por parte del legislador acarrean para la seguridad jurídicaa1.
El vocablo Gesinnungsstrafrecht (derecho penal de disposición interna)
causa justificado pánico entre los autores más o menos respetuosos
de la dignidad humana en el derecho penal. La justificación de ese temor
finca en que el derecho penal de ánimo siempre es peligroso, pero, también
es justo puntualizar -como lo hace S~hmidh~user- que la expresión
tiene diferentes sentidos. Dice Schmidhauser que por Gesinnungsstrafrecht
podemos entender el derecho penal de los Estados que no son de
derecho, en que "los hechos exteriormente iguales quedan impunes o son
77 BINDING, KA~L, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, Besonderer
Teil, Leipzig, 1902, 1, 123.
Cfr. JESCHECK, 256; otra opinión, MAURACH.
Cfr. ZAFFARONI, LOS homicidios agra~udos en el Código Penal Vera~~ic
zuno, en RJV, 1969.
so ZAFFARONI, op. cit.; otra opinión, QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado, 1, 233.
h1 Cfr. WELZEL, 80; STRATENWERTII, 113.