Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

As~i.:cro susjr. 4TIVO: EL DOLO
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querer el fin realizador del tipo de que se trata (art. 42), y ello
demuestra que queda fuera de este conocimiento la antijuridicidad,
pues para tener el fin de matar no es necesario saber que se lo
hace antijurídicamente y para tener el de hurtar -por estar a un
ejemplo caro a los actuales sostenedores de la necesidad de comprensión
del "sentido social"- basta con saber que la cosa es ajena.
336. Dolo avalorado y dolo desvalorado. Hemos construido
una teoría del dolo en el CP argentino prescindiendo de la "consciencia
de la antijuridicidad". En nuestro concepto, la antijuridicidad
-sea que el sujeto la comprenda o no la comprenda- nada
agrega a la finalidad típica de la acción: que un sujeto sepa que
mata antijurídicamente o no le conste la antijuridicidad de su conducta
homicida, nada agrega al fin de mutar, que en ambos casos
existe. Es así que este concepto de dolo es un concepto psicolágico
71 una realidad individualizada por el tipo que no importa
más desvalor que el indiciario de la tipicidad.
En general éste es el criterio sostenido por la llamada "teoría de
la culpabilidad", que se opone a la "teoría del dolo" que entiende que
la "consciencia de la antijuridicidad" pertenece al dolo 72. La teoría del
dolo es parcialmente sostenida entre nosotros 73 y adolece de graves defectos
que veremos al tratar la ubicación de la posibilidad de comprensión
de la antijuridicidad en la culpabilidad: como a esta teoría le faltaba
un dolo sin "consciencia de la antijuridicidad" en la tentativa (y en
el parág. 330 del StGB) se llegó a hablar de un dolo "natural" (que se
identifica con nuestro concepto) 74. Como también le fue imposible requerir
la exigencia de "consciencia de la antiiuridicidad" en todos los casos,
la reemplazó por la "ceguera jurídica" y "la enemistad al derecho"75.
" ter Cfr. KAUFMANN, ARMIN, Die Dogmatik der Unterlassungsdel~kte, Gottingen.
1959, 66 y SS.; del inismo, Unterlassung und Vorsatz, en "Fest. für
H. v. Weber", Bonn, 1963, 207 y SS.; HARDWI~, ~VERNER, Die Zurechnung,
Hamburg, 1957, 186; AMBROSIUS, JURGEN, Untersuchungen zur Vorsatzabgrenzung,
Berlin, 1966, 19; CALLAS, W., op. cit., en ZStW, 67, 1955, 42.
í2 V. infra, 5 469, 470, donde ROS ocupamos en detalle de la ubicación de
la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad.
73 Así, JIMÉNR DE AsÚA, La iey y el delito, 1967, 359 y SS.; FONTÁN
BALESTRA, 11, 300; HERRERA, JULIO EDUARDO, op. cit.; VAMTTA, MARCELO R. -
HERRERA, LUCIO E., El dolo en la problemática jurídico-penol, en LL, 137
(1970), 988 y SS.; en contra, NúNn, 11, 107; una exposición completa en
BACIGALVPO, NPP, 1, 1, 1972, 48 y SS.
74 Hay una ubicación doble (6) del dolo: en lo injusto es dolo "natural"
y en la culpabilidad, dolo "malo" (V. MEZGER, Moderne Wege). No le falta
razón a NIESE (OP. cit.) cuando ironiza diciendo que sólo falta hablar die
injusto y culpabilidad "naturales".
7s V. XIEZGER, Lehrbuch, 1949, y Moderne Wege.