Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

en riuestros días Bouzat, a partir de la consideración de que la legítima
defensa no es un acto de necesidad, sino de justicia, con el que se presta
un servicio a la comunidad?. Los prácticos sostuvieron una posición
análoga, pero partiendo de que dejarse matar sin defenderse constituía
un pecado mortal, pues implicaba abandonar el puesto dado por Dios
en la tierra (Carpzovio, Alfonso de Madrigal Tostado de Rivera), en
contra de Covarrubias, que afirmaba que puede ser un acto de gran perfeccións,
lo que traducía la antigua polémica medieval a su respecto,
que se reflejaba en la consideración de la pena de muerte.
La naturaleza de ejercicio de un derecho que cabe reconocerle a la
legítima defensa, pretendió atacarla Ferneck con el argumento de que el
agresor no está obligado a soportar la defensa. Ello es un principio cierto,
puesto que no procede antijurídicamente el agresor si huye, pero no resulta
cierto en otro sentido: el agresor no puede repeler jurídicamente la
defensa. Por otra parte, la defensa debe tener por fin evitar o paralizar
la agresión, y a lo que está obligado el agresor es precisamente a ello.
Que Binding haya acentuado en demasía su carácter de ejercicio de derecho,
no significa que no lo tenga, pues esa es la naturaleza última de
aalquisr causa de justificación. Al respecto no hay que confundir "la
cecesidad de defender los derechos", con el ejercicio del derecho de defensa
de los derechos, que no hace más que resaltar un carácter común
a todas las justificantes,
Por otra parte, al cargar el acento sobre la defensa del orden
jurídico entendido como derecho en sentido objetivo, el ámbito de
la legítima defensa se irá restringiendo, exigiendo cada vez más la
equivalencia del mal que se causa con el que se evita, lo que acercará
la defensa al estado de necesidad justificante, pasando por alto
la relevancia jur.ídica de la antijuridicidad de la agresión.
La vertiente individualista, por su parte, tiene origen abiertamente
contractualista, partiendo de que cuando el derecho no puede
acudir en defensa de los "derechos naturales" del individuo, cesa
el deber de obediencia que éste tiene para con el Estado, porque
no pudiendo el Estado tutelar al individuo, tampoco puede exigirle
obediencia s. Siendo ello así, para nada importará la magnitud del
daño que se infiera en la defensa, que sólo estará limitada por la
necesidad que -como recalcaba Kant- no conoce ley lo. Binding
7 BOUZAT, PIERRE, en Bouzat-Pinatel, Traité de Droit Pénal et de Criminologie,
Paris, 1970, T. 1, p. 359.
V. PEREDA, JULIÁN, Cooarrubias penalista, Bilbao, 1959, pp. 92-3.
9 Argumeiito de Hobbes, v. VERDROSS, op. cit., p. 184.
'0 MEZGER, en la 20 edición del Lehrbuch (München u. Leipzig, 1933),
inicia el tratamiento del derecho de necesidad con las palabras "Nat kennt kein
Gebot" (La necesidad no conoce ley, p. 231), criterio que mantiene en la
3a edición (1949) y que luego abandona. También Bettiol, en el estado de
necesidad.