Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

(cree disparar sobre un Asbol, pero 13 Iiace sobre iin lioml~rc que
en la oscuridad parecía un árbo1)lg8.
Quien no sabe que está matando a un Izombre, no tiene el firt
de matar a un hombre. El "fin" de la conceptuación general del
art. 42 es el que nos señalará cuántos y cuáles conocimientos (y
de qué modo) deben hacer al dolo: los necesarios y en la forma
necesaria para que el sujeto pueda tener el fin de realizar el tipo
de que se trate.
Entendemos que en nuestro texto no podemos ni tenemos necesidad
de construir el dolo y el error de tipo siguiendo los pasos de los autores
alemanes sobre su StGB lW". Ellos han partido del 3 59 del StGB de
1871, que en la parte que nos interesa decía: "Si alguien. en la comisión
de una conducta punible, no conoció la existencia de circunstancias
de hecho que pertenecen al tipo legal o que aumentan la penalidad, no le
serán imputadas estas circunstancias". Todos los autores que siguieron
la teoría de la culpabilidad (la "consciencia de la antijuridicidad" pertenece
a la culpabilidad y no al dolo), sea que ubiquen al dolo en la
culpabilidad o en el tipo, entendieron que el error del S 59 StGB de 1871,
es error de tipo 200.
De cualquier manera, el 5 59 StGB de 1871 y nuestro inc. 1': del
art. 34 CP son diversos. Ya Hippel expresaba que "no es el error de
hecho el que excluye al dolo, sino, según la expresión legal, el desconocimiento
de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal"201, y
Busch se refiere claramente a las "circunstancias del tipo !egal en el sentido
del 5 59"?02. Más contundente todavía es Dohna, quien dice que "el
1 59 habla de un error sobre circunstancias de hecho y no sobre hecho~?~"
En síntesis, los autores alemanes cargan el acento en que su
texto no usa descarnadamente la expresión "de hecho", sino "circunstancias
de hecho pertenecientes al tipo legal". Ello les permite la construcción
del error de tipo sobre el 1 59, en tanto que nuestro texto es bien
diferente. Igual acento en la expresión del texto alemán pone la famosa
BACIGALUPO, cit., 34.
Cfr. NÚNEz, Manual, 218-9, nota 24.
"0 Así HIPPEL, ROBERT VON, Deutsclies Strafrecht, Berlin, 1930, 11, 331;
SCHMIDT, EB., Rechtsnot im Wirtschaftsstrafrecht und illre Oberwindung, en
"Süddeuntsche Juristen Zeitung", 194&570/9 (574); FRANK, Das StGB fiif
das Deu.tsche Reich, 5+ ed., Tübingen, 1908 (distinto de las anteriores; en
igual sentido, Ober den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907); Doma, Aufbau,
1941, 16-7; BUSCH, RICHARD, Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, 1949,
p. 29 y en 'Test. fúr Mezger", p. 167; WEBER, Grundriss, 122-3; WELZEL, 72;
MAURACH, 274-6; JESMECK, 205 y SS.; NIESE, W., op. cit., 56-7; BOCKELMANN,
PAUL, Stmfrechtliche Untersuchungen, 66; etc.
'01 HIPPEL, op. et loc. cit.
BUSCFI, op. cit. en "Fcst. für hlezger", 167.
-203 DOIINA, op. cit., p. 16.