Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LOS TIPOS OMXSIVOS 471
abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad; se
las niega a las relaciones de amantes o de corcubinato"2; surgen problernm
respecto de los que participan de la misma casan3; etc. N*
creemos que esto se pueda manejar así wn el Código argentino. Si le ley
penal argentina no se atiene al mero parentesco civil, sino que para el
parentesco en línea recta se atiene al parentesco real, y si la culpabilidad
para el encubrimiento también se basa en relaciones reales y noformales
(art. 279), entendemos que la mejor limitación a estas relaciones
siempre se hallará en el principio de confianza y no en fundamentos
formales, en que se entra en distinciones de diversa índole y siempre
cuestionables.
y') Estado actual del problema de la dderminacwn de la po-
,+wn de garante. Es incuestionable que la posición de garante presenta
grandes ventajas en comparación con las tradicionales "fuentes
del deber de actuar", que provocaban una ampliación inadrnisible
de la tipicidad omisiva.
No obstante, dista mucho de estar resuelto con esto el problema.
Queda en claro que no cualquier omisión antijurídica es una
violación al deber de garantía, pero con ello no resolvemos del todo.
la cuestión. Hay aún muchas dudas que esclarecer y límites que
precisar.
La inseguridad se evidencia en la diversa metodología empleada en
los Últimas años ,para la determinación de la "equivalencia" de la omisión
impropia con la acción. Esta equivalencia" (Gleichstellung, el venir a
ocupar el mismo lugar) es buscada de muchas maneras. El planteo simplista
de que en los delitos de resultado éste se causa de cualquier manera
y por cualquier medio, sea acción u omisión, no nos resuelve nada.
En primer lugar, resulta estéril porque no hay nexo causal entre la
acción prohibida en el tipo omisivo y el resultado. Pero, además, porque
no se precisa el límite del deber de actuar. Si la "posición de garante''
aún es doctrinariamente inestable, es innegable que tiene la ventaja
de restringir la excesiva amplitud del mero "deber de actuar" que hacía
abarcar a la tipicidad cualquier límite de antijuridicidad. Pfleiderer
ha partido de los supuestos en que estaba fuera de duda la ~unibilida&
de la omisión y de allí ha desarrollado toda su construcción por analogía
con estos supuestos 114. Pfleiderer lo desarrolla en cuanto a la conducta
precedente y Schmidhauser aplica el mismo método para toda la
problemática de la equivalencia 115.
Para el problema de la equivalencia, Welp ensaya un camino decomparación
de la omisión con la acción, partiendo del análisis de la
11"fr. SCHONKE-SCHRODEII, 1969, 38-9; JESQIECK, 506; MAWRACH, 516;
STRATENWWWH, 279; BLEI, HERMANN, Garntenpflichtbegründung bei unechtem
Unterkmen, en "Fest. für H. Maya", 1966, 119 y SS.
JESCWECK, 504; SCH~NEMANN, 360 y SS.
f14 F~LEIDERER, KLAUS, op. cit., especialmente, pp. 109 y SS.
115 SCIUI~USER, 534 y s.