Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

entendemos que el mis acabado intento de construcción de la misma
fue el realizado por Edmund Mezger, particularmente en su Modm6
Wege des ~trafrechtsdogmatik (Modernos caminos de la dogmática penal,
1950). LOS intentos posteriores creemos que no superan esa exposición,
que son variantes de la misma teoría en decadencia.
Si bien la mayor parte de los autores han evolucionado en este
sentido, una minoría (Hellmuth Mayer, 1953 y 1967, y la doctrina austríaca),
siguen sistematizando el análisis del delito por vía del criterio
diobjetivo-subjetivo". Esta es una variante que parece no hallar mayor eco.
En cuanto a la "neoclásica", los inconvenientes que plantea los
iremos viendo a lo largo de la exposición. Digamos, sintéticamente, que
se derivan principalmente de considerar que hay un concepto juridicopenal
de la acción distinto del óntico-ontológico; de la dificultad de manejar
un concepto de tipo que está artificialmente privado de los datos
subjetivos imprescindibles pala individualizar la conducta pohibida y
de confundir el juicio de desvalor con el objeto desvalorado, tanto en
Ea antijuridicidad como en la culpabi1ida.d.
228. La sistemática finalista. Como resultado de la innegable subjetivización
del tino, se concibió a éste en forma compleja, o sea, objetivo y
subietivo (Hellmuth von Weber y Alexander Graf zu Dohna). En tanto
que para Weber el delito era concepto bipartito, porque sostenía que la
tipicidad implica la antijuridicidad (teoría de los elementos negativos
del tipo: las causas de justificación son causas de atipicidad), para el
Graf zu Dohna. la antijuridicidad es el jaicio que recae sobre el aspecto
objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Esta sistemática es perfeccionada por Welzel, quien sosteniendo
un criter~o tripartito afirma la pertenencia del dolo al tipo subjetivo, la
independencia de la antijuridicidad y la pertenencia de la posibilidad
de comprensión de la antijuridicidad a la culpabilidad 79, o sea, separada
del dolo (concepto que ya habían sostenido otros autores, que
aún cuando consideraser. al dolo en la culpabilidad, lo hacían separadamente).
Welzel fue puliendo su teoría, particularmente en lo que a
la estructura del tipo culposo se refiere y sus máximas exposiciones de
conjunto :e hallan en su Das Deutsche Strafrecht (El darecho penal
alemán, última edición, 1969) y Das neue Bild des Strafrechtssystem
(La nueva imagen del sistema del derecho penal).
Se suele hablar hoy de un "finalismo ortodcxo" y de un "finalismo
heterodoxo". Tales calificativos son carentes de cualquier sentido, pues
el más heteredoxo de los finalistas fue el propio Welzel, que se sometió a
Permanente autocrítica.
La teoria finalista parte de la base de que no existe un concepto
jz(~idico-penal de acción, sino ptte, este pretendido concepto y el ónticoonfológico
se identifican.
'"S fundanlenta1 tomar debida cuenta de esto, porque tina errónea interpretación
(le la teoría pretende que "traslada todo el contenido anímico
del autoi. la accií,n misma" (así, A~cr~au ~IOLINA T COL., 1). 150.).