Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

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base seria de razonamiento: es evidente que la más suficiente de &a
provocaciones es aquella que, además de ser grave, es provocada de
exprofeso para desencadenar una agresión.
Esta interpretación pretende que en tanto que la provocación no
intencional es un supuesto de exceso (art. 35), la intencional queda
fuera de la legítima defensa: una queda con un pie dentro y la otra
con ambos fuera. Presenta tres aspectos que le son criticables.
El art. 35 no prevé conductas culposas ni convierte en dolosas
las culpas, sino que se trata sólo de una disminución de la pena conforme
a la correspondiente dizminución de la antijuridicidad. Así, se desprende
de la letra de la ley: "con la pena" del delito culposos'.
/J) Nunca puede haber un "exceso en la causaJ', porque es un contrasentido.
La ley requiere que se hayan excedido "los límites" y
nadie puede exceder los límites de un ámbito dentro del que nunca ha
estado. El exceso en las eximentes no puede confundirse con las eximentes
"incompletas", que es un sistema legislativo diferente. Si bien es
cierto que ésta es la solución que se da al problema de la jurisprudencia
española, en que la ley -al igual que la nuestra- requiere la falta
de provocación, y que esta solución cuenta con apoyo doctrinarios3, no
puede compararse el sistema de las eximentes incompletas como atenuantes
del código español con nuestro art. 35, La sola lectura del
texto español evidencia la diferencia: 'LSon circunstancias atenuantes:
1" Las expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos" (art. 99.
S) Esta interpretación hace que el sujeto quede f6era de la defensa
misma y, por ende, el tercero que le defienda actuará antijurídicamente.
Ésta es una interpretación extensiva que no creemos que
nuestro texto autorice: por mucho que la provocación sea intencional,
la agresión será ilegítima (la sola intención del provocador no puede
alterar la naturaleza antijurídica de la conducta agresiva). Habrá una
defensa y esa defensa, en la circunstancia dada, será necesaria. Lo
?inico que la ley hace es quitarle a esa defensa necesariu el carácter de
legitinia, o sea que la des?x~lora.
Para la ponderación de la suficiencia de la provocación, no es
posible enunciar reglas generales, pues se requiere una valoración
que depende de la constelación situacional compleja que el juzgador
debe necesariamente tomar en cuenta Por regla general, puede
decirse que no constituyen provocación los actos usuales y norma-
s? Cfr. BACI~ALUPO, en "Relatos", cit.
""fr. CÓRDOBA RODA, Comentarios, 1, 253; Díaz PALOS, La legítima defensa,
Barcelona, 1971; RODR'GUEZ DEVESA, 660; etc.
84 Cfr. PACHECO, El Código Penal.. ., 1, 155; NÚÑEz, 1, 364. El comportamiento
del ofendido en el derecho penal plantea un problema tan complejo,
que mereció una magnífica monografía de flÉcro~ NIEVE. (El comportamiento
doloso del ofendido en la teoría general del hecho punible, Valencia, Venezuela,