Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Volviendo a nuestra legislación, vemos que fue el proyecto de 1891
el que abandonó expresamente el sistema de la declaración y adoptó
decidido partido por el de la presunción. El proyecto de 1906 siguió
idéntico sistema, consagrando la segunda hipótesis presuncional que
hay en el texto vigente (art. 41, inc. 7"). Esa redacción pasó en definitiva
al código en 1921.
11. - EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
434. Concepto y fundamento. Para conceptuar en nuestro derecho
al estado de necesidad justificante, debemos atenernos, ante
todo, a la necesidad en general y luego a su función en coinsideración
al papel que cumple en las eximentes.
Ya hemos analizado la función de la necesidad en la legítima
defensa y sus límites, pero hemos dicho que cuando se da la provocación
puede surgir una situación de necesidad exeulpante. Nos
referiremos a esta situación en la culpabilidad, pero necesitamos sintetizar
aquí nuestro punto de vista, porque de lo contrario no podremos
deslindar esta necesidad de la necesidad justificante del
art. 34, inc. 39.
Nuestra disposición legal se origina en el 1 del código imperial
del Brasil y es consagrada en el código de 1886. El art. 151 del
.código Tejedor, en su inc. Z9, había eximido de responsabilidad penal
y civil al "que en la propiedad ajena causa un mal por evitar otro mayor,
siempre que éste sea efectivo y no pueda emplear otro medio menos
perjudicialJJ. La disposición provenía del código español y Tejedor
ponía una nota de Pacheco, en que ejemplificaba con la avería. La redacción
actual aparece en el art. 81, inc. 49 del código de 1886. El proyecto
de 1891 mantuvo la redacción del código de 1886 (art. 59, inc.
ll), que pasó al inc. 4v del art. 41 del proyecto de 1906, pasando inalterada
por el de 1916 y tomando su numeración actual en el de 1917.
El proyecto de 1937 limitaba la ponderación de males al caso de
la propiedad y excluía del supuesto al que estuviese obligado a soportar
el riesgo (art. 15, inc. 3"). El proyecto de 1941 exigía la "racional
proporcionalidad" (art. 27, inc. l"), en lo que fue seguido por el proyecto
de 1951, que requería la "racional proporcionalidad entre la conducta
y el mal que se quisiera evitar" (art. 24). El proyecto de 1953
exigía que el "sacrificio del bien jurídico no pudiera razonablemente
exigirse al agente", que hubiera proporcionalidad y falta de provocación
(art. 27). El proyecto de 1960 preceptuaba que el mal que se quisiera
evitar fuese considerablemente mayor (art. 15). El inc. 5' del
art. 59 del proyecto de 1974 mantenía el texto vigente. El proyecto de
1980 preceptúa: "No delinque el que causare un mal para evitar otro