Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LOS TIPOS OMISIVOS 463
'Correrponde recordar que la idea de la posiciór de garante fue, de
alguna manera, adelantada intuitivamente, mucho antes de su formulación
dogmática expresa. Es interesante consignar que la mayor parte de
las omisiones con que ejemplificaba Muyard de Vouglans eran casos de
omisión impropia: el siervo que no defiende al amo, el soldado que deja
matar al capitán, el hermano que no revela la emboscada que otro hermano
le tiende al padre común, etc.?4 En el siglo pasado, uno de los autores
que fue pionero en la introducción de la teoría penal alemana en
Latinoamérica, Tobías Barreto, consideraba autores de homicidio a quien
preparaba una botella con bebida para producirle vómitos a alguien y
permitía que la ingiriese otro a quien sabía que podía causarle la muerte,
y a quien hiere accidentalmente a alguien en una cacería y cuando reconoce
en él a su enemigo 10 abandona para que muera, viendo menos claro
el caso de quien vive a la vera de un río en que hay un puente que
amenaza ruina y no da aviso de ella al pasante que se accidenta i4bis.
b) La constitucionnlidad de los tipos omisivos impropios "no
escritos". La indeterminación típica de la posición de garante en los
tipos de omisión impropia "no escritos", provoca una serie de objeciones
constitucionales contra ellos.
Jerome Hall rechaza la teoría de la omisión impropia75 y, en general,
no se la menciona en el derecho penal anglosajón. No obstante,
cabe observar que tales conductas también allí se penan, como acontece
con el remanido ejemplo de la madre que deja morir de hambre al niño78
y la regla que se aplica surge de una teoría que, si bien no puede identificarse
con la posición de garante, se aproxima a ella o, m8s bien, a
la solución del código penal italiano. Dicha teoría fue enunciada por
Macaulay en sus "Notas al Código Penal de la India" de 1837, en que
trataba de limitar la teoría de Bentham sobre la punición de la omisión
de auxilio, que Livingston había erigido en homicidio77. Según Macaulay,
si un hombre deja morir de hambre a otro no comete homicidio en
caso de estar obligado a evitarlo por un simple deber de humanidad, pero
lo comete si la víctima tenía derecho a exigirle el alimento ante una corte
74 M w DE ~ VOUGLANS, 1, p. 4.
74 bfs BARRETO, TOBIAS, DOS delictos por omissáo, en Estudos de Direito,
publicáo dirigida por Sylvio Roméro, Río de Janeiro, 1892, pp. 180-261 (por
nota del editor se indica que es uno de los escritos más antiguos del célebre
jurista pernambucano) .
75 HALL, GEROME, p. 199.
76 "Gmnnonwelth V. Hall", Suprema Corte de Massaohusets, 1948, en
PAULSEN y KADIscH, op. cit., 233; en cuanto al homicidio cometido por el marido
que abandonó a la mujer ebria caída sobre la nieve, BASSIOWNI, p. 166.
77 V. JEROME HALL, 191.
78 Macaulay and other Indian Law Commissioners, A penal Code prepared
by the Indian Law Commissioners, cit. por PAUUEN-KADISH, 227.