Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

90 Teo~í.s DEL DELITO
soluta. Carmignani distinguió la finalidad del dolo y consideró que los
actos culposos también eran actos finales. A la finalidad, en su terminología
la llamaba "intención". La intención -decía- así llamada de
la voz latina intendere, es propiamente un tender de la.voluntad, la
que se dirige a un fin lejano. que se esfuerza por c~nseguir"~. Formula
una amplia clasificación de la intención, bastante compleja, pero concluye
en que la culpa también es "intencional", calificándola de "intención
negativamente indirecta" la.
111. - TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OhíISIVOS
248. La omisión a nivel preiípico no existe. Se ha pretendido
que la omisión es una forma de conducta pretípicamente entendida.
A poco andar se observa que se hace menester distinguir la omisión
de la mera ausencia de conducta. Nadie puede decir que ha
"omitido", en situación normal, volar la casa de gobierno. La omisión,
necesariamente, requiere una referencia normativa, siendo lo
cierto qrie antes de llegar al nivel típico no tenemos ninguna.
Parece pasar por sobre esta consideración Olesa Muñido, cuando
afirma que "omitir es. simpleinente, no hacer, voluntarian~ente, aquello
que -en el plano causal- puede hacerse" 19.
Se ha afirmado que omite el que no se comporta conforme a la
acción "esperada" y con esta fórmula se ha pretendido salvar los
inconvenientes que una construcción pretípica de la omisión ofrece.
Cabe preguntarse, por quién es "esperada" esta acción. Hay dos
posibles respuestas: por cl derecho o por la ética social.
Si lo es por el derecho, lo cierto es que el derecho no "espera"
conductas de nadie, sino que las prohibe o las ordena. Además ello
implica una necesaria referencia jurídica ~1 a nivel pretípico no POdemos
hacer valer semejante referencia porque no la tenemos. En
este sentido sería más coherente afirmar que es la conducta "debida",
aunque este criterio no puede desconocer en modo alguno, que
se le hace menester elevar al plano típico la bíi5qtieda de la referencia
normativa jurídica para conceptuar a la conducta. Si nos
elevamos hasta la tipicidad pira determinar lo que según la opinión
tradicional es tina "forma de condiicta", esto implicaría que la conducta
es creada por el tipo -por el derecho- y para seguir sien-
l7 CARMIGNANI, Elementa, 3 105.
CARMIGNANI, ídem, 5 111.
19 OLESA Mu~m, Estrrrctura, cit., p. 29.