Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

cabe observar que tal punición es analógica: siempre se pretenderá
que es típica de tentativa una conducta consumativa, confundiendo
los planos del hecho (de lo fáctico) y de lo forma1 58.
Consecuentemente, a base de preceptos permisivos se estrucaran
tipos permisivos de justificación (O de exclusión de la antijuridicidad)
que describen o delimitan conductas que están permiti-
'das que no son contrarias al orden jurídico (antijurídioas). Esta
caPtacibn de conducta permitida, o sea, esta delimitación de la materia
permitida, se hace asimilándola tanto en su aspecto objetivo
como en su aspecto subjetivo.
Además de los argumentos ya enunciados, la punición a título de
tentativa -y con macha más razóii la pretensión de la absoluta objetividad
de la justificación- se hace insostenible por la consecuencia absurda
a que conduce: el azar puede determinar que una conducta delíctíva
más -y mucho más- grave sea penada a título de tentativa o
impune y una más leve sea penada como delito consumado en cualquier
caso. Como la legítima defensa -al igual que el estado de necesidad y
cualquier causa de justificación- no requiere la obtención del resultado
salvador del bien jurídico en conflicto, en el caso del que lesiona a otro
sin saber que el otro está matando en ese momento a un tercero, porque
lo hace, por ejemplo, a través de una ventana cuyo dintel le impide la
visión, habría que averiguar si la lesión que quería causar era de entidad
tal que hubiese impedido la continuación de la acción homicida y,
conforme al criterio que criticamos, si era una lesión levísima, que no lo
hobiese impedido, no estaría just;ficada, en tanto que si fuese una lesión
más grave, se hallaría justificada. Igualmente, si alguien arroja un 1í.
quido corrosivo sobre otro para arruinarle el traje, sin saber que le está
apuntando con un arma de fuego desde el bolsillo, no actuará en legítima
defensa, porque el daño no habría impedido la agresión, en tanto
que si le arrojase vitrio!~ al rostro para dejarlo ciego, habría justificación.
Estas consecuencias hablan por sí mismas de lo inaceptable de esta
teoría.
420. La congruencia en los tipos permisivos. S610 la congruencia
concurrente de los elementos objetivos y subjetivos del respectivo
tipo permisivo puede justificar una conducta 60. Las conductas
justificadas son, por supuesto, conductas finales. Por ende, el aspecto
subjetivo del tipo permisiuo se integra también con elementos
cognoscitivos y conativss. Su integración en cada caso depende del
precepto permisivo de que se tratea1. En la 1eg.ítima defensa se
Ibídem.
60 Cfr. WESSELS, 55.
Cfr. STRA~RTH, 149.