Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

.cidad de culpabilidad, hemos opuesto la presencia de la voz "inconsciencia",
que no se salva con la entelequia de la "inconsciencia parcial". Al
retaceo que hace Bacigalupo le oponemos que en nuestro inciso el error
debe hacer imposible la "comprensión de la criminalidad", en tanto que
en el O 59 StGB de 1871 lo que el error provoca es el desconocimiento de
"circunstancias de hecho que pertenecen al tipo legal". "Posibilidad de
comprensión de la criminalidad", en nuestro texto, es una simplificación
de comprensión de Eingeschnften y BBdeutztng 210. abarcando pues, dos niveles:
el conocimiento que hace al dolo y el que hace a la culpabilidad.
Asi, tanto desconozco la criminalidad de mi acto si creo estar tirando al
blanco como si creo actuar en legítima defensa. Nuestro art. 34 inc. 1"
no está limitado a ningún plano analítico, sino que abarca la posibilidad
cognoscztira de todos ellos. Es a partir del "fin" del art. 42 desde donde
debemos averiguar cuáles corresponde al dolo.
2) Bacigalupo !leva adelante su interpretación siguiendo los pasos
gernianos y llega a afiinlar que en los casos de error de prohibición del
art. 35 sólo se atenúa !a pena, agregando: "Si está previsto el delito como
culposo la escala penal de éste determinará la atenuación. Si no lo está,
será arbitrada por el juez, disminuyendo la escala penal de delito doloso
de un tercio a la mitad"211, y cita los artículos 44 y 46 CP. Nos parece
que en nuestro sistema esto es inadmisible. La doctrina alemana construye
su teoría de! error de prohibición vencible como atenuante de culpabilidad
y aplica la pena reducida de la tentativa, porque ésa es la que
establece una fórmula general de la pulpabilidad disminuida que se halla
en el 8 51, pero que nosotros no tenemos. No entendemos por qué se puede
aplicar en el CP argentino la perla de la tentativa o de Ia participación.
Por otra partc -y esto es lo rilás importante- el art. 35 establece
para el caso de exceso la pena del delito culposo. Cuando no hay tipo
culposo, no hay pena establecida y, por ende, no puede aplica~se ni~tgana.
El autor de una condzccta dolosa que encuadra con el art. 35 sin qlte haya
pena establecida para la condztcta czilposa equivalente, no puede ser penado
con pena dismijiuida, si~io que debe ser absuelto. Lo contva~.io viola
el principio de legalidad, puesto qzie no 11ay jleJta legal establecida (por
ej., para quien excediénllose en la legítima defensa comete un delito de
daño).
Por otra parte, nos parece que la construcción de la ecctila penai
reducida que intenta Bacigalupo en su esfuerzo por encontrar jii-tificación
legal al error de prohibición sobre la base del art. 35. respetando
V. el Proyecto Riiso y 1:i Exposición de n\Iotivos, supra, S 271.
"l '"Relatos", loc. cit. Similar cionstrucción ensayó Cerezo hlir en España
("Revista de Estiidios Penitenciarios", 1964, 449 y SS.), pero no piiecle Iiacerse
lo mismo sobre nuestro texto. iwrrjiie el inc. 19 del 3i.t. t)? CC español es iiiiiy
distinto de nuestro art. 35. El CP español dice: "nrt. 9u Son circri:~staiicias
atenuantes: 10 Todas 1'1s expresadas en el cnpitiilo ciitei-ioi-, ci!ando no coiiciinrieren
los requisitos necesarios para esiniir de rc~spoiisal)ilid,id en sii~ respectivos
casos". De allí que en España sí, Iitible de "exin~entes incompletas", cosa
qiie no es posible liacer entre nosotras (V. por rj., QUISTASO I~IPOLL~S,
Corne,itarios ril Cúdigo Pcnrrl, lí.itlrirl, 1946, 153 )- SS.).