Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

sunciun de pelif:i~o que sLii.ge (le la mera realización de la conducta y que
no admite prueba en contrario, es una suerte de "(;cssinnuiigsstrafrecht"
y que, por oti,o. conduce a la punición de la desotietliencia por la
desobediencia inisiiia, es (iecii,, a la negación del bien jurídico como ele.
mento indisperis:ib!e (le los tipos penales.
De allí que rechacemos que haya delitos de peligro presunto juris
et de jure, admitiendo sólo que hay delitos de peligro pre?unto en que se
invierte la carga de la prueba, es decir, en que media una presunción
ju~is ta)itum, correspondiendo al procesado demostrar que no hubo posibilidad
(le peligro alguno.
En algún riioiiiento se pensó que los tipos de peligra teriian importancia
respecto del dolo. y allí se plantearon serios interrogantes dogmáticos,
que enten(lenios no tienen mayor trascendencia: se requiere que
el sujeto conozca que crea una situaciun peligrosa, como debe conocer en
general los elementos del tipo objetivo. Las dudas dogmáticas, que ileva-
rcn a hablar de un "tlolo (!e peligro" y de un aral lelo entre el dolo de
peligro y el dolo eventual t l ,, carecen de sentido y se fundan en el equívoco
(le que la conducta se dirige a "poner en peligro un bien jurídico".
No hay conducta por lo general que se dirija subjetivamente "a poner en
peligro un bien jurídico" ni "a le~ionar un bien jurídico". Ningún autor
procede con la representación "afecto el bien jurídico disponibilidad de
la vida", sino "mato a un hombre", "abandono a un incapaz". El dolo
de peligro es un fantasma prohijado por la teoría del dolo, que al exigir
la consciencia de la antijuridicidad en el dolo lo desquicia y lo convierte
en algo normativo, desprendido de subtrato psicológico.
De la misma manera, se habla de tipos de peligro "individua.l" y
"común", pero sin ponerse de acuerdo sohre lo que significa cada uno de
esos conceptos. Si la clasificación se entiende referida a la titularidad
de los bienes jurídicos en peligro no tiene más sentido que la que se refiere
a la titularidad en general. Si se refiere a la mayor o menor determinación
de los bienes en peligro, no vemos tampoco que ofrezca gran
utilidad: todos los peligros típicos deben ser determinables y por ende
los bienes a que afectan 1".
319. Clasificación de los tipos penales por la intensidad de
afectación al bien jundico. Según la intensidad de la afectación al
bien jurídico los tipos se clasifican en funduwntdes o básicos y
calificados (o cualificados). Los tipos fundamentales o básicos siempre
lo son en relación a otros: son los que sientan el concepto
fundamental de la conducta que se sanciona, en tanto que los calificados
perfi1,in iiiia niodalidacl circunstanciada mrís o menos grave.
"VV. Rr~orsc. ioc. cit.
'14 Cabe agregar que en geiiernl es verdiid la oi>servacihn de CA~NE~.UTTI,
en el sentido de que tl limite entre daño y peligro no es del todo claro (Teoría
generul del delito, Xlatlritl, 1941, p. 185). Sol~re la problemitica de este concepto
es iliistrativ;~ In relaci61i prelimin~r de GIACOMO DELIT.ILA, en "St~idi in
onare tli niagio Pet~.ocelli", Torino, 1973, vol. 3, pp. 1733 y SS.