Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

.que, viendo avanzar un tren repleto de pasajeros a gran velocidad
hacia un tren de carga ,detenido, desvía hacia una vía muerta el
tren de pasajeros, donde causa la muerte de dos operarios que
estaban allí trabajando.
Podemos agregar a este úitimo ejemplo, el de un comandante
militar que, previendo la accibn enemiga sobre una población y no
pudiendo impedirla, logra despistar al enemigo y hacer que su
acción se dirija sobre una zona menos ,densamente poblada. Igualmente,
creemos que la llamada "pena de muerte" no es una pena
y que en nuestro sistema de derecho penal común y de derecho
penal militar en tiempo de paz es inconstitucional, pero no podemos
negar que piiede ser necesaria en el derecho penal militar en
riempo de guerra o de necesidad terribilísima "''jli, no queclándole
en una eventualidad semejante al tribunal militar otra alternativa
que imponerla para ejemplarizar y conseguir un principio de orden
que de otro modo costaría incontables vidas humanas.
En todos estos casos se puede ver -con mayor o menos claridad,
pero siempre presente- el deber jurídico por parte del que
actúa, El padre cumple con su deber de salvar al hijo, ,los médicos
con el de salvar al mayor número, el escalador con el de prestar
auxilio, el capitán con el de salvar a los náufragos, el médico con el
de asistir al accidentado, el guarda-agujas con el de evitar la catástrofe,
el comandante militar con el de salvar la ciudad y el tribunal
militar con el de evitar el tumulto asesino. En cualquiera
.de estos casos, si los autores no hubiesen procedido de esta manera,
serían penados, porque habrían violado gravemente su deber @-
rídico. Sin embargo, se pretende que en todos ellos, cumpliendo con
el deber, los autores han actuado antijurídicamente.
.isí -y tomemos al azar el ejemplo del escalador- si no hubiese
arrojado el cuchillo, permitiendo que mueran ambos compañeros,
no dudaríamos en afirmar -según el punto de vista que se
adopte- que hubiese incurrido en una omisión de auxilio o en un
homicidio por omisión. Cuando lo hace, insistimos en que incurrió
en el mismo injusto, sólo que no se lo podemos reprochar. Esta
explicacihn es a todas luces insuficiente, porque no se puede explicar
cómo el derecho puede c~nsagrar como dcber jurídico la
comisión de un injusto, porque cualquiera de ambas conductas es
un injusto.
""i~ Sobre casuística y límites, Zaffaroni - Cavnllero, Dereclio Penal Mi-
.kar, Bs. As., 1980, pp. 122 y ss.