Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

11. - UBICACION SISTEMATICA
354. Ubicación sistemática. Entendernos que es preciso formular
una clara distinciión entre los elementos subjetivos del tipo
penal y los elementos subíetiuos de la justificacidn (eIementos subjetivos
o aspecto subjetivo del tipo permisivo). De estos últimos
nos ocuparemos al tratar de la justificación.
Los verdaderos elementos subjetivos del tipo penal nada tienen
que ver con la culpabilidad (la reprochabadad), sino con su objeto.
Por lo que hace a su denominación, preferimos llamarlos "elementos
subjetivos del tipo" y no "elementos subjetivos del injusto", por ser
la primera más precisa y por evitar peligrosas confusiones.
En general, formuIaremos aquí la distinción entre iniusto y antijurklicidud,
en la que habremos de insistir, toda vez que su confusión
da lugar a los más grandes equívocos.
En tanto que ar~tijuridlcidud es el juicio por el que se establece
que una conducta es contraria al orden jurídico, iniwto es la conducta
antijurídica. Así, una conducta homicida será antijurídica (y
consecuentemente constituirá un injusto) cuando presente la característica
de anti juridicidad. Injusto es el objeto (ya desvalorado)
del juicio de anti;iuridicz'dad: la antijuridicidad es el juicio que recae
sobre una conducta y cuando arroja un resultado negativo la conducta
desvalorada ( antijurídica) se ,denomina "injusto"
Cuando e1 injusto sea una conducta típica (conducta típica y
anti jurídica ) , tendremos un injurto penal.
La conCusión entre injusto y antijuridicidad puede provocar grandes
perturbaciones sistemáticas. Se han negado a distinguirlos Mezger
Y otros autores 52 (en general los que se refieren a un verdadero tipo de
iniuato), según los cuales la distinción no tiene mayor importancia. La
doctrina argentina suele apuntar claramente la diferencia5s. Cabe consignar
que la expresión "injusto" es una traducción de la voz alemana
Unrecht, y que ya ha tomado carta de ciudadanía en el derecho penal,
pero es menester tener siempre presente que se la emplea en el sentido
técnico jurídico-penal para designar a una conducta típica y antijurídica,
permaneciendo libre de cualquier contacto con conceptos jusnaturalistas,
en contra de lo que literalmente parecería indica^ la traducción castellana,
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fl Cfr. WELZEL, 1967, 44-5; Maurum, 284-6.
s2 Así MEZGER, Lehrbuch, 1949, 163.
Por ej., NÚREZ, 1, 290; FONTÁN BALESTRA, Manual, 1957, 274-5.