Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

'I'IPI( 'II>AI) Y A.IIIIICIDAD CONCLOBANTES 539
La otra posición pretende fundamentar la atipicidad en la ausencia
de dolo. La tesis la defiende Welzel con un conocido ejemplo: "en una
disputa entre A y B. A coge un cuchillo y le da un corte a B. El corte da
casualmente en un abceso oculto de B; el pus sale y B, que se encontraba
hasta entonLes en un peligro grave, es salvado. (Para destacar aún más
claramente el tertium contparationis, puede situarse la pelea en una clínica,
entre dos enfermeros, llevándose a cabo el corte con un instrumento
quirúrgico). El sentido social de la acción de A es completamente
diferente del de una intervención quirúrgica, externamente igual, aún
cuando objetivamente se produzca el mismo resultado -el restablecimiento
de 13 salud de B-: a pesar del resultado curativo, objetivo, es
una tentativa de lesiones" lSo.
En realidad, lo que este ejemplo pone de manifiesto no es la falta
de dolo, sino que en el caso de la intervención quirúrgica media una finalidad
que va más allá del dolo de lesiones, o sea, que la diferencia entre
el médico que interviene y el enfermero que da el corte finca en que el
médico lo hace para curar, pero ambos quieren el corte, es decir, que en
ambos hay "dolo de cortar".
Esta finalidad ultra-típica de curar es un requisito de la atipicidad
conglobante, porque sin ella la conducta no está fomentada por el
orden jurídico.
No debe creerse que este requisito de la atipicidad conglobante lleva
a la punición del hnimo en el sentido de que el médico que interviene
deseando Ia n~uerte de su paciente, porque es su mortal enemigo al que
gustoso hubiese apuñalado, y que se solaza con la visión de su sangre y
de su sufrimiento, actúa típicamente. Esto es totalmente erróneo, pues
esos contenidos del ánimo son compatibles con el fin de curar, como contenido
de la voluntad, y, en tanto el médico persiga su fin terapéutico
conforme a las reglas de su arte, su conaucta será atípica, porque los
restantes contenidos emocionales y el mero deseo no se traducen en ninguna
mutación física ni dirigen la causalidad.
Algo análogo sucede con la distinción entre el tocamiento típico del
abuso deshonesto y el tocamiento del reconocimiento médico. Max Ernst
Mayer '93 hacía depender su diferencia del sentimiento lascivo, pero ello
no es cierto: no es la presencia o ausencia del sentimiento lascivo lo que
distingue al abuso deshonesto del reconocimiento médico. Si el médico
toca a la mujer para diagnosticarla -y eso está indicado por las reglas
del arte médico- la circunstancia de que al hacerlo sienta el mayor de
los placeres es totalmente irrelevante. Confundir esto significa hacer depender
la tipicidad del plano emocional, que puede funcionar con total
independencia de la voluntad y hasta de la actividad consciente. Estos
estados anímicos de contenido emocional, que no se traducen en una voluntad
realizadora, son extraños a la tipicidad y compatibles con una voluntad
realizadora diferente y hasta contraria a ellos. De allí que lo
único que importa para la atipicidad conglobante sea el fin terapéutico,
189 WELZEL, El nuevo sistema, p. 39.
190 MAYER, MAX ERNST, Lehrbuch, 1915, p. 185.