Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

CONCEPCIONES DOCTRINARLAS DEL TIPO PENAL 207
averiguación de la segunda, mas no encierra ningún desvalor, o sea
que la conducta no soporta carga alguna de desvalor por la circunstancia
de ser típica.
Beling nunca afirmó que el tipo no tuviese ninguna relación con
la antijuridicidad pero lo cierto es que en su exposición primera la
relación no quedaba del todo clara. Pese a ello, ésta era susceptible de
esclarecerse y conceder al tipo un carácter indicbrio de antijuridicidad,
tarea que cumple Max Ernst Mayerm2, cuando ya había caído la crítica
sobre este punto -y hasta una teoría completamente opuesta-, por lo
cual se suele sostener que Beling es autor de una concepción avalorada
del tipo penal. En verdad, la concepción avalorada no es de Beling, sino
de sus intérpretes -y particularmente críticos- que le atribuyeron ese
carácter. En el fondo, lo más que puede decirse respecto de la posición
de Beling es que, si bien no puede afirmarse que haya adelantado la
tesis de Max Ernst Mayer, hay elementos como para creer que no se
hallaba tan lejos de ellas
296. Implicación (teoría de los elementos negativos del tipo).
La koría que prácticamente identifica tipicidad con "antijuridicidad
tiplficada" y que hasta nuestros días tiene difusores, se suele
denominar "de los elementos negativos del tipo penal" (negutiven
Tatbestandsmerkmlen), postulando la impZicmih de la antijuridicidad
en la tipicidad: el juicio de antijuridicidad de una conducta
queda cerrado en forma definitiva con la afirmación de la tipicidad
Según esta teoría, el tipo se compondría de elementos positivos
(objetivos para unos, objetivos y subjetivos para otros) y de elementos
negativos, que consistirían en la ausencia de causas de justificación
Consecuencia de esta teoría es que las causas de justificación
serían causas de atipiciáad penal, sin que hubiese ninguna diferencia
entre la conducta atípica y la justificada.
De la teoría de las circunstancias o elementos negativos del tipo
"surge la consideración de que la forma lógica 'regla-excepción' es en el
tipo de naturaleza formal, no pudiendo fundamentar ninguna diferencia
material. Por ejemplo, si el legislador quiere tutelar con una norma una
instit,ución nacional, no tiene relevancia que, como tal le dé entrada en
el tipo. o bien, que hable de la institución a secas y en una ampliación
excluya a las extranjeras. La conducta que cae en la exclusión es exactamente
tan jurídica como la que es desde el comienzo atípi~a''~~.
51 Cfr. WELZEL, Das neue Bild, 1957, p. 18.
52 V. MAYER, M. E., Lehrbuch, 1923, p. 10.
5?bis V. las citas que destaca SCHWEIKERT, op. cit., p. 19.
m Así, BOCKELMANN, 40.
Así, v. WEBER, Aufbau, p. 17.