Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

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Para solucionar la dificultad en la tentativa se siguieron varios caminos. Uno de ellos sostiene que el dolo no es dolo en la tentativa, sino un elemento subjetivo del tipoíG; otro afirma que la antjuridicidad recae sobre el tipo objetivo en el delito consumado y sobre éste y el dolo en el tentado, pero no explica por qué Sintéticamente: ddo no es "dolo malo" (dolo culpable); la culpal~ilidad es un juicio i;aloratioo que recae sobre la conducta dolosa. También se ha pretendido fundar la identificación de "dolo'' con "dolo inalo" en base a argumentos históricos. aunque es sabido que éstos pueden reforzar e ilustrar una construcción dogmática, pero nunca desplazarla por sí solos. <strong>De</strong> cualquier manera, tampoco creemos que los argumentos históricos otorguen la razón -al menos tan rotundamente como pretenden- a los defensores de esta asimilación. Para ello se remontan al derecho romano í7 pero si bien es cierto que "dolus" en latín significa "engaño, fraude, simulación", también significa
:\\l'l.CIO JL.11 JETIVO: El. 1)OI.O 313 del autor -dice- debe o no ser reconocida como contraria al arden jurídico, no se decide sin el conocimiento de las correspondientes representaciones del autor". "Justamente este contenido de sentidd social del hecho doloso funda la pena regularmente mayor del dolo frente a la culpa"81. La consciencia del injusto es entendida aquí como un contenido "de sentido social", lo que equivale a un requerimiento de "consciencia de la antijuridicidad" entendida en sentido material, esto es, como "dañosidad social". Así lo expresa claramente Otto: "Con la valoración del hecho delictuoso no como lesión aislada al bien jurídico, sino como realidad que prueba una determinada actitud del autor para la sociedad jurídica, cuya expresión es la consciencia de la dañosidad social -es decir, la consciencia del injuste alcanza una significación central dentro de la definición del injusto" &?. Es evidente que lo que aquí se requiere no es un criterio "juridicoformal" de consciencia de la antijuridicidad, sino de la consciencia de la famosa "dañosidad social" del hecho. "La consciencia de la antijuridicidad penalmente relevante -dice Otto- está vinculada a la norma penal, pero por cierto que no a la norma en sentido legal-formal, sino a aquellos contenidos reales de conducta que, en razón de su dañosidad social, pueden ser objeto de nornias y sanciones penale~"~3. <strong>De</strong>trás de esta posición se halla nuevamente el positivismo sociológico. No es posible compartir este criterio sin participar de la concepción material de la antijuridicidad en términos que nunca serán niny diferentes de los empleados por Liszt. Esta posición demanda un objetivismo valorativo, es decir, una "dañosidad social" independiente de la valoración jurídica. Por otra parte, hacer depender la existencia de un injusto de la corisciencia de dañosidad social, implica considerar a1 injusto sólo como expresión de una personalidad contraria a la sociedad, como un mero agente revelador, lo que también se conecta con las viejas posiciones positivistas. Los límites entre la antijuridicidad y la culpabilidad quedarán borrados, y la denuncia de la culpabilidad como puro criterio político -lo que también es sostenido dentro de esta corriente completa un panorama de confusión de niveles analíticos, en base al pasaje de elementos que fundan reprochabilidad al objeto del reproche, terminando en la desaparición del concepto mismo de reproche, disuelto en la asstitución del mismo por un puro criterio político. Esto implica plegarse a una posición que no reconoce ya al hombre como agente capaz de autodeterminación y, por ende, tanto la sistemática como la concepción antropológica que la funda se hallan mucho más cerca del viejo y reaccionario positivismo criminológico de lo que parece hacer creer la apelación a finos argumentos dogmáticos de que la posición que criticamos quiere revestirse. 81 ldem, 103. 82 tdem, 105. 8s fdem. 106. Así ROXIN, V. infra, 455, 457.
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598 TEORÍA DEL DELITO fiando en qu
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munes por peligro o por lesión. Co
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encuentran dentro del marco de las
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pm los bienes jurídicos. Ese es el
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606 p r ' ~ DEL O ~ DELITO ~ base s
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608 'IEOH~A DEL DELITO obligar a so
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el caso del marido que quiere matar
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ser iin mero contenido anímico no
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cesaria, no siéndolo cuando el suj
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mente, se han cambiado las líneas
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plicadísimas frente a la clara dis
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620 'I'E~IÚA DEL DELITO ciona el p
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entradas de una casa o de un depart
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que sea mayor e inminente, no evita
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626 ~ O F Ú A DEL DELITO El estado
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A este respecto cabe advertir que n
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sión o peliqro); y ) Grado de prox
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que quien se encuentra obligado a s
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naturalmente explicable debido a la
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ien jurídico se trata, nos hallare
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legítima defensa del agredido, por
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640 TEOR~A DEL DEL^ ci6n ?O7, y qui
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que eran conductas dolosas. Como si
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646 TEOIÚA DEL DELITO tem no tiene
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prudencia. De cualquier modo, la pr
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1V - LOS ESTRATOS ANALITICOS 221. E
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LOS CONCEPTOS "IDEALISTAS DE ACCION
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TIPICIDAD 1 - TIPICIDAD EN GENERAL
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308. La explicación del fenómeno
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111 - EL MOMENTO CONATIVO O VOLITIV
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CAPÍTULO XXVI EL "NULLUM CRIMEN SI
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111 - LA ATIPICIDAD CONGLOBANTE RES
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664 INDICE 428 . Límite temporal d
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Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

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