Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

no tiene la pena del homicidio. No es el mero deber de actuar,
sino la particular posición en que se halla el sujeta activo respecto
de un bien jurídico cuya protección o conservación garantiza y
estas supuestas fuentes del deber de actuar no pueden ser más que
algunas modos por los que el sujeto se hace cargo, se coloca o es
colocado, en la posición de garante: por supuesto que el garmte
tiene el deber de actuar, pero nd todo el que tiene el deber de actuar
es garante. El que está en la posición de garante tiene un particular
deber de garantía, distinto en intensidad vinculatoria y naturaleza,
del deber de actuar en general, que hace a la autoríu en
la ow'n pro-&.
Identificar la posición de garante con el simple deber de actuar,
implica extender los límites de la punibilidad en forma que se hace
preferible la impunidad patrocinada por un sector de la teoría y
jurisprudencia anglosajonas.
Veamos, pues, en qué medida -y conforme a qué fuentes tradicionales-
el deber de actuar constituye un deber de garantía, es
decir, se deriva de la posición de garante.
a) El deber legal. Será deber de garantía cuando:
a') El sujeto tenga el deber legal de cuidado de una persona,
como es el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber
legal general como es el de ayuda.
En el famoso caso del jardinero despedido que ve ahogarse al niño
le deja, que de forma diferente resolvieron Soler y Jiména de Asúa
toda vez que el jardinero estaba obligado como cualquier otro participe
de la comunidad jurídica, no podrá ser más que autor de un delito de
omisión propia. Lo mismo vale para el supuesto del que encuentra a su
enemigo herido y no le presta asistencia.
81 Cuando el sujeto sea legalmente responsable de un determinado
ámbito, o sector de la realidad.
El comerciante declarado en quiebra es directamente responsable de
los bienes que se hallan en la masa, pero no está obligado a evitar cualquier
daño con relevanciz penal. Se pena la omisión de justificar la desaparición
de bienes, pero ello no implica que el sujeto sea garante respecto
de esos bienes más allá de esa obligación, sino que le está prohibido
sustraerlos y, en caso de desaparición, le está ordenado explicarla
(art. 176, inc. zv), pero si su conducta no evita otros daños no configura
con ello la posición de garante, aunque viole principios de ética comer-
a@ Cám. Crim. Cap., JA, 1967-VI-428.
87 Cfr. BACIGALUPO, 111 y ss.
88 JJMÉNFZ DE AsÚA, 111, 423 nota 42; SOLER, 1, 296, nata 12.