Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

carga de la prueba, sin que para nada alteren los principios generales
de la legítima defensa.
En efecto, en la legislación comparada hay dos sistemas para los,
códigos que niencionan estos supuestos particulares, consistiendo uno de
ellos en decla>.arlos comprendidos en ia legítima defensa, con lo que
vienen a crear una legítima defensa privilegiada (sistema de la declaración)
; el otro consiste en invertir la carga de la prueba, es decir,
en establecer una presunción juris tantum (8istma de la presunción)..
El sistema de la declaración tiene su origen en el código Napoleón y
el de la presunción en el código imperial del Brasil, de 1830.
El sistema de la declaración se remonta al libro IX, título XIV
del Digesto. En la legislación española se halla consagrado en la Partida
Séptima (Libro 111, título VIII), que autorizaba la muerte del
ladrón nocturno que se amparase con armas. Disposiciones análogas
contenía el código español de 1822 (incs. 2': y 3. del art. 621), las que
desaparecieron en los códigos posteriores.
Dentro de la codificación el sistema de la declaración fue adoptado.
primeramente por el código francés en su art. 329, seguido con variantes
por el art. 120 del código de Baviera, que reprodujo Tejedor
como art. 156, estableciendo que eran legítimas defensas las ejercidas:
"2") Contra el individuo que tomado en flagrante delito de hurto resista
con armas, o huya con lo robado en actitud amenazante, sin obedecer las
intimaciones del robado o del agente público, y sin podérsele aprehender
de otro modo. 3") Contra los actos criminales de violencia que tengan
por objeto el deterioro, o la destrucción de la propiedad mueble o.
inmueble, y que amenacen la vida del dueño presente. 4") Contra los
que intenten penetrar por la fuerza, por efracción o de cualquier otro
modo ilícito, en las propiedades raíces de otro con peligro de la vida
de sus habitantes".
El inc. 11 del art. 81 del Código de 1886, eximía de pena a: "El
que hiere o mata al que pretende penetrar en su domicilio por escalamiento,
fractura o fuerza, o al que encontrase dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia". Seguía así, pues, dentro del sistema de la
declaración.
El problema que había detrás de la introducción de esta disposición
al tiempo de su introducción -y que ocupa seriamente a la doctrina
do la época, es saber si era legítima la defensa de la propiedad a costa
de la vida del agresor, cuestión vivamente discutida lZ2.
Por ese tiempo, entendió Rivarola coii muy buen criterio, que el
código de 1886 inciiriía en un serio error, al pretender formular una
declaración que introducía un régimen especial, en lugar de dejar la
apreciación de la racionalidad al juicio de los tribunales. De allí que
cuando poco despubs el propio Rivarola participó en la redacción del
nuevo proyecto, impuso su criterio con la fórmula del segundo apartado
del inciso 4" del art. 10 del código chileno, que dice: "Se entenderá
que concurren estas tres circunstancias respecto de aquél que, durante
la noche, rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o