Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Entre los tipos de daño o d.e lesión pueden distinguirse los
que afectan al bien jurídico lesionando la relanón misma del individuo
con el objeto (el hurto, por ej.), y los que lesionan la relación
porque lesionen al objeto (el daño, por ej.).
Respecto de los tipos de peligro se habla de peligro abstracto
y peligro concreto, entendiendo que el primero se presume y no así
el segundo lo'. Entendemos que todos los peligros son "concretosn
y todos los peligros son "abstractos", según el punto de vista que
se adopte: ex-ante son todos concretos, ex-post son todos abstractos.
Por otra parte, si la afectación de1 bien jurídico se requiere en el
tipo, invariablemente deberá ser probada, sea lesión o sea peligro 'O8.
Lo más que podemos admitir respecto del peligro "abstracto" es
que son tipos en que opera una presunción juris tantum del peligro.
Dice Barbero Santos que en "los delitos de peligro concreto, se
castiga una conducta en la eventualidad de que sea peligrosa", en tanto
que en los de peligro abstracto, "por la probabilidad de que lo sea" 'O0.
Esta distinción se reforzó con Binding, quien distinguía los delitos de
lesión, los de peligro y los meros delitos de desobediencia, en que se
pena aunque no haya peligro, pero sólo porque pudo haberlo porque usualmente
la conducta es peligrosa, sin admitirse prueba en contrario. En
realidad, aquí lo que se pena es la mera desobediencia a la norma "0.
Estos delitos de mera desobediencia, son los famosos delitos de "peligro
abstracto", o, como acertadamente los llama Beristain, delitos "de peligro
presunto"ll1. Pero, esta presunción, entendida como presunción
juris et de jure, a nadie le cabe duda de que en casos concretos llevaría
a penar conductas que no fueron ni pudieron ser peligrosas para el bien
jurídico. Respecto a esto, afirma correctamente Gallo: "No hay duda
que en ausencia de toda y cualquier peligrosidad concreta de la conducta,
la pena tendría una función pura y simplemente preventiva frente
a terceros y frente al agente. Con respecto a estos últimos, en efecto, la
razón determinante de la pena no sería el comportamiento realizado, sino
una actitud personal que, violando una regla de obediencia, dejaría traslucir
un cierto grado de peligrosidad ~ocial"~?. Esta conclusión nos demuestra,
por un lado, que el peligro "abstracto", entendido como pre-
'O7 MAURACH, 238; otro criterio, MRGER, Lehrbuch, 1949, 193 y SS.
'O8 Cfr. BAIGÚN, DAVID, LOS delitos de peligro y la prueba del dolo,
Bs. As.. 1967.
106 BARBERO SANTOS, MARINO, LOS delitos de peligro abstracto, en "ACtas,
relatos, ponencias y conclusiones", Universidad de Belgrano, Jornadas Internacionales
de Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1973, pp. 120 y SS. (122).
"O V. BINDING, Nmmen, 1, 364 y SS.
111 BERISTAIN, Restrltado y delitos de ~eligro, en "Rev. de la ~acultad de
Derecho de la Universidad de Madrid", XIII, 1969.
112 CALLO, MARCEM, Consideraciones sobre los delitos de peligro, en
"Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho", Bs-
As., 1970, 653 y SS. (659).