Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

munes por peligro o por lesión. Consiguientemente, admitimos la legftima
defensa contra ella. Nadie tiene por qué seguir soportando que
rru empleada quiera matarlo con agua destilada y tiene derecho a hacer
cesar esa conducta. aunque para ello, por supuesto, no le será necesario
llegar a los mismos extremos que cuando la tentativa es idónea, ni
tampoco sería racional la necesidad en caso de darse, pues nos halla.
riamos ante una desmesurada diferencia entre el mal amenazado y el
causado, que resultaría repugnante al orden jurídico.
Debido a que la acción agresiva debe ser antijurídica, resulta
inadmisible la legítima defensa contra cualquier conducta que sea
conforme al deber jurídico o que tenga lugar dentro del ámbito de
la juridicidad. Por ello, no cabe la legítima defensa contra el
.que actúa en legítima defensa 66, ni contra el que actúa en estado
de necesidad justificante, en ejercicio de un derecho o en cumplimiento
de un deber. En lugar, debe admitirse la legítima defensa
contra cualquier conducta antijurídica anque no sea típica, puesto
que la antijuridicidad puede surgir de cualquier ámbito del ordenamiento
jurídico se.
Hay una corriente doctrinaria que sostiene que la agresión ilegítima
no significa exactamente agresión antijurídica, sino que la ilegitimidad
de la agresión debe ser valorada desde el punto de vista del
sujeto pasivo de la misma, como un derecho a mantener un statu quo.
Esta tesis la defiende entre nosotros Malamud Goti, quien la funda en
-el ya mencionado argumento de que el atacado por un mono estaría
más limitado en su accionar que el atacado por un hombre, al igual que
el que se defiende a la acción del que actúa en error invencible de tipo x'.
Igualmente, argumenta que no puede tolerarse la conducta lesiva de alguien,
aunque no lesione ningún deber de cuidado, como sucedería con
* una madre que "empuja de su bicicleta a quien está a punto de arrollar
a uno de sus hijos, pues transita el lugar habiendo sido informado por
.el cuidador del parque de que en él no se encontraba persona alguna"".
La tesis se remonta a Binding, quien defendía la agresión antijurídica
como la agresión que no tiene por qué soportar el sujeto pasivo.
Ejemplificaba Binding con el caso del soldado, que podía defenderse
legítimamente del soldado enemigo, aunque aquél actuase conforme
a su derecho al atacarlo, o con la liberación violenta de un alemán
reducido a esclavitud en un Estado esclavista ='J.
Cfr. JESCHECK, loc. cit.
58 Cfr. FONTÁN BALESTRA, 11, 138; SOLER, 1, 348; JESCHECK, loc. cit.; BRI-
ro ALVES, 582; COUSIÑO MACIVER, 11, 252.
MALAMIJD GOTI, La estructura peno1 de lo culpa, p. 55.
68 fdem, p. 54; la tesis la expone más ampliamente en Legítimo defensa y
.estatlo de necesidad, Rs. As., 1978, pp. 22-3.
Je BINDING, Hondl>uch, 1885, p. 740. nota 31.