Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

que la conducta del actor sea socio-éticamente adecuada '>O. El art. 39 del
Proyecto de 1962 se refiere concretamente al bien jurídico y al grado
del peligro amenazado. Con más amplitud, el Proyecto Alternativo se
refiere a "todas las circunstancias" (S 15) '".
Es evidente que nuestro texto legal no se conforma con un criterio
abstracto de ponderación de bienes como lo sostiene Mezger. sino que
requiere una ponderación concreta de "males". Si bien jurídico es un
inter6s tutelado por el derecho, "mal jurídico" es su afectación (lesión
o peligro). pero no todas las lesiones son iguales, aún cuando se trate
de conductas que llenen el mismo tipo legal.
En el código alemlín vigente se toma en cuenta también la ponderación
en concreto: "El que en un peligro actual para la vida, el cuerpo,
la libertad. ei honor u otro bien jurídico, no apartable de otra manera,
comete un hecho para apartar el peligro de sí o de otro, no :rctúa
antijurídicamente, si en el balanceamiento de los intereses en conflicto,
especialmente de los respectivos bienes jurídicos y de los grados de
peligro amenazados. prevalecen esencialmente los intereses protegidos
sobre los perjudicados, No obstante, esto es válido sólo en tanto que el
hecho sea un medio adecuado para apartar el peligro" (S 34). El
último requisito es interpretado por Bockelmann en el sentido de que
no sólo se refiere a la idoneidad, sino también a su admisibilidad éticosocial
"?. Para Gallas tiene un ámbito inenor de aplicación, refiriéndose
sólo a la carencia (te recurso procesal 1"".
El art. 41, inc. lo reconoce expresamente que hay "grados" de
males, cuando se refierc a la "extensión del daño y del peligro causados".
Esta disposición no puede rekrirse a las diferencias típicas,
pues no tendría sentido, sino a la distinta intensidad de afectación
que una misma conducta típica puede tener. De allí que no sea
razonable aceptar eil nuestra dogmática el criterio de balanceamiento
de bienes en sentido
Resulta cierto que la Icy no puede establecer una cscala absoluta
al respecto '", pero no creemos que la complejidad sea de
entidad tal que impida enunciar algunos criterios generales, dejando
en una total nebulosa la delimitación. Creemos que como criterios
generales debcn entenderse los siguientes:
a) Jcrclrquía clcl bicn jirridico; p) 1ntci1,~irlorl (lc nfcctncicín (le-
I z o V., II~isrrz. EHNST, Die Entu;icklung der Lehre ljon der materieiien
Recltisctiidrig!ieii, eii "Fest. fiir El?. Sclimidt", Gottingen, 1961, 281-2.
Altertic~ti~; Entctiiirf cines StGB, Allg. Teil, Tübingen, 1969, p. 52.
BOCKELXIANN, 100; parecido criterio, MAWCH, 330.
l.;.: Sol)rc la ciiesti6n, SAMSOS, en RI~IWLPHI y otros, StCB, Kommenicir,
266.
'-1 .Así, ~~EZCER, op. et loc. cit.
',yj Cfr. PECO, JosÉ, La reforma penal urgentina, p. 38; HERRERA, JULIO,
01). cit., 1). 4-46; F~~\.r.íx BALESTHA, 11, 175.