Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

TIPICIDAD Y ATIPICIU.4D CONGLOBANTES 517
dena a los funcionarios policiales, precisamente, detener a personas "contra
quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad"
(art. 4v del código procesal de la CapitaI).
Réstanos insistir en una aclaración que casi es obvia: la circunstancia
da que afirmemos que la conducta es atípica no implica
que sea "irrelevanten o "indiferente" (en el sentido de que hay conductas
conforme a derecho. antiiurídicas e indiferentes). Por el
contrario, la conducta que se realiza en cumplimiento de un deber
jurí,dic~ es conforme a derecho, precisamente porque es ,la que el
derecho ordena.
Además, como hemos dicho, la afirmación de la atipicidad de
la conducta conforme a un deber jurídico, no implica d deseonocimiento
de posibles dificultades para su individualización en particulares
casos límites, sólo que eitas dificultades no pueden alterar
la naturaleza jurídica de la conducta, si30 que cobrarán relevancia
respecto del error.
IV. -LA DISPOSICIdN DEL BIEN JU*ZUDICO COMO CAUSA
DE ATIPICIDAD CONGLOBANTE (LIMITE DEL
PODER REPñESIVO)
399. La aquiescencia: titularidad y disponibilidad. Debe quedar
claro que si el derecho penal qarantiza la disponibilidad de
ciertos entes (bienes jurídi~os)'~~, las conductas que son precisamente
el ejercicio de la disposición que se garantiza, nunca pueden
quedar abarcadas por Ia norma prohibitiva. Seria absurdo qUe el
derecho pretendiese prohibir las conductas que prohíbe imp~dir.
Los problemas más arduos que surgen a este respecto tienen
lugar cuando la conducta se funda en la aquiescenciu prestada por
la persona a quien, a la luz de la mera tipicidad legal, parecería
ser el sujeto pasivo de la conducta. No será posible enunciar un
principio simplista acerca de la aquiescencia, toda vez que 6sta
opera a veces como causa de aticipidad, otras como causa de justificación
y, en otras, resulta irrelevante 128. Dada Ia dificultad para
'3 V. siipra, 8 10.
128 Cfr. SCHONKE-SCHRODER, 1969, 397,8; WELZEL, 95; GEERDS, FRIE-
DRIcH, Einwilligung und Einverstandnis des Verletzen im Strafrccht, en GA,
1954, 262-9; entre nosotros: CABALLERO, JOSÉ SEVERO, El consentimiento del
ofendido (o del interesado) en el derecho penal argentino, Córdoba, 1967. En
sentido critica, Roxm, CLAUS, Offene Tatbedünde, 1959, 1s y SS. Unicamente
como justificante lo considera ALFRED~ ORGAZ (Las causas de justificacidn,