Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

sentencia del Oberlandsge,-icht de Oldnburg, que inicia esta interpretación
en la jurisprudencia -0'.
Pese a ello, los autores alemanes no se niegan a buscar el concepto de
.dolo también en la fórmula de la tentativa. Por ej., Niese no ve otra cosa
que dolo en el Entschluss del 8 43 StGB de 1871 Zo5.
Como consecuencia de la interpretación dada al 5 59 StGB de 1871,
el error de prohibición debió construirse supralegalmente, porque "el error
sobre la existencia de prohibición del hecho devenido no ha encontrado
ninguna regulación en e! StGB7'?O6 y su "teoría y práctica se encuentra
con la falta de uva regqulación legal" ?Oí.
Bacigalupo ensaya un camino paralelo al germano en la construcción
del error de prohibición en nuestro derecho penalznb. Partiendo del supuesto
de que todos los casos previstos en el art. 35 CP son errores vencible~
de prohibición -lo que no creemos correcto- llega a afirmar supralegalmente
que los errores invencibles excluyen la culpabilidad. Afirma
también que cuando el error sea vencible se aplicará la pena del delito
culposo, conforme al art. 35 CP, y si éste no existiere, la escala reducida
en la tentativa A".
FIay a nuestro juicio dos objeciones fundamentales que se pueden
formular a esta construcción:
1) El inciso 1" del artículo 34 del Cedigo Penal no tiene ningún
parentesco con el S 59 StGB. Aquél se refiere al error, y al error
sobre las "circunstancias de hecho del tipo legal", éste se refiere a la
capacidad de conducirse, a la capacidad general de conducirse de manera
penalmente relevante y a la capacidad de culpabilidad. Tanto Bacigalupo
como los intérpretes tradicionales tratan de limitar la amplit~~de la
disposición legal, que viene avalada por todos sus antecedentes historicos
y que se desprende de la letra misma de la ley. Al retaceo de
la interpretación tradicional que pretende hallar aquí una mera capa-
'"' V. "Siiildeiitscl~e Jriristeil-Zeitiing", 1950-834/6, con nota de Eb.
Sclimidt (pp. 837-840). La síntesis de esa sentencia es la siguiente: "l. La
consciencia del injusto dt.1 hecho no es parte del dolo, sino que es un elemento
independiente de la crilpabilidad paralelo ai dolo. 2. El evitable error de prohi-
1)ición es causa de ateniiaciOn de la cul.pabilidad y corresponde la aplicación
de la caiisa de ateniiacicín de la pena del § 51, ap. 2, del StGB" (el 1 51
StCB 1871 en sil np. 1 establecía la fórmula de inimputabilidad y en el ap. 2
la de la imputal~ilidad disminuida, autorizando la aplicación de una pena disnijniijd,~
en la forma estnhlecidn para 1,7 tentativa).
'"NIESE, op. cit., 21 y SS.
"'"11~~. Aufbair, 1941, p. 41.
?ll' \VEBE*, Crundriss, 122. La disposición del proyecto alternativo reza:
"S 20. Error de ~wohibición. Quien en la comisión del hecho yerra sobre su
antijuridicidad, actúa sin culpabilidad si el error no es vencible. Siéndole vencil~le
el error, se le disminuye la pena conforme a la regla del 5 61 párrafo 1"
(el 9 6l,l. trata de "las particulares causas legales de atenuación"). V. Altertlcitiv
eines Strafgesetzbuclies, Allg. Teil, 2. Auflage, Tübingen, 1%6, pp. 10,
58 y 59; también el texto del # 21 del Proyecto oficial de 1962. Es aiiálogo
el # 17 del código vigente.
3" Op. cit. en NPP, 1, 1, 45 y SS.
"Relatos", cit., 32-3 y op. cit. en NPP.