Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

En síntesis, las soluciones propuestas por la dogmatica germana
son dos: a) admitir un injusto personal; o e) sostener un injusto
"objetivo". A su vez, los partidarios del injusto objetivo (y algunos
de los otros) sostienen la punición de la conducta que no presenta
los elementos subjetivos de justificación como tentativa, en tanto
que el restc encuentra allí un delito consumado.
Desde nuestro punto de vista lo desvalorado es la conducta
humana. A ella va siempre unido el resultado físico que a veces se
toma en cuenta, pero que no pede desvalorarse como fenómeno
físico, sino como "resultado de una conducta". El ''resultado jurídico"
(lesión o puesta en peligro), estará dado siempre que una conducta
no opere encuadrada en un tipo permdsiuo, y éste tiene, al
igual que el tipo prohibitivo, un aspecto objetivo y otros subjetivo.
Si el desvalisr es de conducta (lo que no implica negar el desvalor
del resultado, sino que, por el contrsrio, lo requiere necesariamente
en forma tautológica), la conducta siempre es de un autor y
la antijiiridicidad será "la desaprobaci6n de iin hecho referida a un
determinado autor". Lo injusto es siempre "injusto personal" N~iiestro
texto es a este respecto significativo en el inciso primero del
artíciilo 41 CF. Es incuestionable que el inc. lo se refiere al injusto:
accwn, medios y resultado deben ser tenidos en cuenta para individualizar
la sanción La "naturaleza de la acción" no puede más que
referirse a lo que su autor realiza (una acción) y a la intensidad
con que ésta lesiona o afecta al orden jurídico Así como expresamente
se pena con mayor severidad al ascendiente violador que al
tercero, en todos los casos tendrá que tomarse en cuenta la "naturaleza
de la aecrón", lo q:ic im!)lica la admisiOn de iin injmto pcrsonal.
"Justificadn" sólo puede ser la ccndiicta de un aritor en una situación
determinada; "antiiur2&2'ca" también, e incluso mí& o menos
untijurídica, según la "naturaleza de la acción", lo que tiene que
tomarse en cuenta para el quuntum de la pena.
El terror que despierta la afirmación de un injusto personal en
quienes sostienen que tal concepciin corresponde a una manifestación de
derecho penal autoritario, carece, en el actual estado de la dogmatica,
de todo fundamento. Ya hemos dicho que la escuela de Kiel se valió de
los defectos de la estructura teórica del delito para combatir la concepción
estratificada del mismo. Estos defectos de estructura fincaban
5Nfr. WEUEL, 62; JESCEIECK, 264 y SS.; LLMPE, DOS personale Unrecht,
1965.
j7 Li expresiún "naturaleza y calidad del acto" es también usada en el
dereclio a~iglosajún. Sobre su interpretación en Inglaterra y Australia, Mon~is-
J!OWAI~D, Studies in Criminal Law, Oxford, 1964.